李坤刚
问题的提出
从2002年起，李某开始在A单位从事木工零星修理工作，双方未签订任何合同或协议。李某每操作一项维修工作，均需填写《维修清单》，写明科室、请修日期、修理内容、实耗材料、实时工时、操作人、完成日期等内容，完成后由A单位签名确认。A单位每月制作《工程队劳务费一览表》，劳务费按照李某每月所做工作量按月结算。李某除每月劳务费之外有时有点工工资，均以现金形式按月发放。李某持有A单位的胸卡、就餐卡。
2008年6月之前A单位为李某缴纳社会保险。2008年6月之后，李某工作内容、工作形式和工资结算方式无变化。2012年5月，A单位口头通知李某，由于相关业务需要对外承包给其他公司，无法继续聘用李某，解除了与李某的用工关系。2013年3月李某向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求用人单位：（1）支付解除劳动关系经济补偿金；（2）补交2008年6月以后的社会保险。
此案后又经过一审法院、二审法院审理。仲裁期间，A单位主张其与李某之间为非全日制劳动关系，为仲裁所否定；法院审理期间，A单位主张其松散型的零星小额工程承包关系，得到一审判决支持，但二审时，法院改判，认定A单位与李某之间存在劳动关系。
此案中的劳动关系认定问题，是劳动争议案件的常见问题。处理劳动争议案件，首要的问题是要判断：争议的主体双方之间是民法上的民事雇佣关系，还是劳动法上的劳动关系，因为两类争议的解决途径和适用法律有很大区别。然而，由于劳动关系的雇佣系从民事关系的雇佣演变而来，两者具有天然的联系，自然难以区分，又由于我国立法对劳动关系的本质未做明确的规定，所以加大了认定劳动关系时的难度。此案中一、二审法院的不同结论，正说明了这点。本文拟从历史发展的视角出发，深入分析劳动关系和劳务关系的区别，并结合本案情况进行具体分析，以期为类似案件提供分析的理论视角。
一、从民事雇佣向劳动关系雇佣的转变
在人类有文字记载的历史中，雇佣劳动早已存在了数千年。按照马克思主义的私有制起源和阶级分化学说，在人类征服自然的能力获得足够的增长后，氏族公有制的基础被动摇，私有财产开始出现，“随着财产不均现象的产生，亦即早在野蛮时代高级阶段，与奴隶劳动并存就零散地出现了雇佣劳动。”贫富逐渐悬殊，有的自由人失去了全部的生产资料，只有受雇于他人，出卖自己的劳动力，才能得以生存。这种分化产生了雇主和雇工，于是出现了受雇佣的阶层。
另一方面，对雇用影响较大的是分工的出现。亚当·斯密在《国富论》中提出：“分工极大地提高了人类的生产力。”分工产生了各行各业，促进了商品的交换，商业交易因此而发达。分工使各种手艺得以发展，使一个人要利用他人的劳动成果，接受他人的劳务服务。因此，传统的社会里有很多的匠人，木匠、铁匠、缝纫匠、泥瓦匠……。传统社会中，匠人在人口中占有很大的比例。举个常见的例子，假如社会中每人每年做一件衣服，每个裁缝一天只能做一件衣服，那么，300多人就需要一个裁缝。
总之，在传统的社会中，无论是农业、畜牧业，以及社会各行各业，均有劳动雇佣的现象。雇佣劳动历史悠久，是最常见的劳动形式。
在谈论传统的社会时，笔者这里还要谈一下传统社会的特殊劳动形式——以家庭为单位的劳动。无论是以耕种为生的农业文明，还是逐草而居的游牧文明，均是以家庭作为生产单位劳动的，很多匠人的手艺也是家传的。家庭既是劳动单位，也是协同保障单位，是风险互担的单位。一个人的生老病死，从婴幼儿抚育，到老年人的照顾，均是由家庭群体互助完成的。
从法律对劳动雇佣的调整来看，传统的雇佣一直是由民法调整的。在我国这样一个有着“重刑轻民”的法制传统的社会里，传统的雇佣主要是由民间习惯调整的。在工业化时代，上述的农业社会和游牧社会的雇用模式发生了以下几点变化：
第一，传统的以家庭为单位的劳动模式解体了。由于新动力的发明，如蒸汽机和电的发明，极大地促进了人类的生产力，导致了工业文明的迅速进步。工业化的雇佣劳动改变了传统的以家庭为单位的劳动模式，改变为以工厂为劳动单位的模式，在工厂劳动中，劳动者要进入雇主的单位，与陌生人一起协作劳动。这种工业化的劳动模式导致了以家庭为单位的劳动模式的解体。
第二，传统的以家庭为保障单位的模式解体了。工业化时代，劳动是迁徙式的，因为工厂是在城里，特别是海边的城市工厂更多，雇主选择设立工厂地址是考虑到方便贸易的需要。劳动者为了获得工作，必须迁徙，远离家乡，脱离家庭。这样的变化之下，原来的以家庭为单位的“生老病死”保障体制，已经不能满足新的工业化社会的需求，必须以新的社会保障来代替。
第三，雇佣劳动成了社会的主流。在工业化的社会里，主要的阶层是雇主和受雇者，受雇劳动者是最大的群体。这种变化是两个原因造成的：一是上述的以家庭为单位的劳动解体，被迫化为个体劳动者进入雇主的单位工作；二是个体工匠因工业化的压迫而逐渐消失，被迫沦为生产线上的工人。仍以裁缝业为例，在现代化的社会里，工厂的高效率，成衣的巨大价格优势，导致个体裁缝消失。即使像我国这样一个处在工业化中期的社会里，与30年前相比，裁缝也至少已经消失了90%。
另外需要特别说明的是，在传统的社会里，大部分人都有自己的一些生产资料，用自己生产资料从事独立的劳动而谋生，在农业社会和游牧社会中均如此。少量的无生产资料的人，即使是受雇亦很少脱离家庭。然而，在工业化时代受雇的人已经成了社会的主体，美国有人曾经描述说：“我们成了一个受雇佣人的国家，大多数人要依赖工资生活，生活资料是掌握在他人手中的”。
以上这些改变，是由于生产方式的变化所带来的。然而，面对如此巨大的对数千年的劳动模式的改变的挑战，法律的应对是滞后的。在1802年英国《学徒健康与道德法》制定前，这种新的工厂化下的雇佣劳动仍被看作是和传统社会一样的雇佣劳动。法律上将雇主和雇工视为平等的，由此给劳动者带来了巨大的灾难。
二、劳动关系雇用的特点
1802年《英国学徒健康与道德法》之后，各国对工业化下的劳动雇用开始重新定位，逐渐将之视为“劳动关系下的雇用”，从而将其与传统社会“民事劳务关系的雇用”相区别。对“劳动关系下的雇用”的主体之间的关系，称之为“劳动关系”；对“民事劳务关系的雇用”，称之为“劳务关系”。在法律上，将“劳动关系”的主体双方的关系——雇主和雇员的关系，视为不平等的关系，采取劳动基准法和集体劳动关系法两种调整手段来调整劳动关系。
在劳动法经过200多年的发展后，全世界的劳动法学界对劳动关系的本质特点有着统一的认识，下面简要分析一下劳动关系的特点。
第一，从属性。劳动关系是从属性的，劳务关系是平等性的。从属性的含义是指，劳动者进入雇主单位工作以后，成为雇主所雇用的众多雇员的一份子。为了方便雇主组织好雇员群体进行集体协作的劳动，劳动者必须服从于雇主的命令，听从于雇主的指挥。只有如此，现代化的大生产才能顺利进行。
英美对这种从属性的关系是否存在，是按照其确立的“controlling test”（控制标准）来判断的，如果劳动者的劳动过程受到雇主的控制和指挥，就是劳动关系。反之，则是民事劳务关系。大陆法系将从属性更上升到理论的高度，进一步分为经济的从属性和人格的从属性。经济的从属性是指，劳动者失去生产资料，不能独立谋生，需要依附于雇主才能生存，经济上依赖雇主提供的工作。人格的从属性是指上述的雇员要听雇主的命令，服从雇主的指挥，需要与他人协同劳动。
为了更加清楚地解释“从属性”这一概念，这里举例加以说明。还以裁缝为例，在传统的社会里，制作一套衣服的整个过程，从量体裁衣到缝制完成，一般是由缝纫师傅全部完成，偶尔可能会有徒弟的协助。但在现代化的工厂中，做一件衣服可能要经过十几道或几十道工序，每个缝纫工仅做其中的一道工序。衣服的各个部件，被分解为“零件”，由不同的标准化工序完成。为了保障各个工序之间的顺利接续，需要统一开工，统一收工，因此需要对劳动者的行为进行纪律控制。
另外，工业化的、高效率的生产线，已经逼得传统的匠人失去了工作。看看我们身上穿的全部是工业化生产的衣服，看看所剩无几的裁缝，就能够明白传统匠人消失，社会环境变化的道理。在现代化的世界里，能够独立生存，在世上独立谋生的人越来越少了。在社会化大生产下，只有进入雇主的单位，靠出卖劳动力才能维持生存，此即所谓的经济的从属性。
第二，其他辅助标准。除了“从属性”这一本质标准外，司法实践中，还常考虑一些其他因素，作为辅助的标准。这些常见的辅助标准有：（1）工作的继续性。所谓的继续性是指，劳动者对雇主的依附关系不是短暂的，而是长期的，劳动者是日复一日、年复一年地为雇主工作。比较而言，民事的劳务关系往往是短暂的。例如，去订做一件衣服，是客户和裁缝的一次性交易。而工厂中的缝纫工和雇主之间的关系是长期的，不是一次性的。（2）工作的有偿性。劳动关系的实质是，劳动者以劳动力换取收入，以维持自己及其家庭的生存和发展，因而工作必须是有偿的。这个特点使得劳动关系下的劳动与志愿者的劳动相区别。（3）工具的使用。一般来说，在劳动关系中，劳动者不再用自己的工具进行劳动，要进入用人单位使用雇主的生产资料，此一特点使得劳动关系劳动与加工承揽相区别。实质上，辅助标准是“从属性”标准的延伸，在司法实践中，延伸考察的事项可能会超过以上三个方面，例如，英国在普通法的司法实践中，甚至总结出了多达20项的辅助标准。
总之，对劳动关系的判断，考察的是核心是：劳动者是独立的还是从属的？因为劳动关系的确立是劳动者失去传统的独立劳作的过程而导致的，如果在雇主与雇员之间的关系中，劳动者相当独立，可以在工作过程中自作主张，不必听从雇主的指挥和命令，不需要遵守雇主单位的劳动纪律，则双方之间是劳务关系。反之，则是劳动关系。但是，需要特别注意的是，这种是否独立的标准，应综合各种因素来定，而不是孤立地以此判断。实践中，我国的一些用人单位，让劳动者在家庭加工某一道工序，例如，制衣厂让劳动者将缝扣子的工作带回家去做，在这种情况下，不能认为劳动者与工厂之间是民事雇用关系。因为缝扣子的工作只是整个工厂制衣过程中的一个环节，一道工序，缝纫者也已经失去了传统工匠的独立性，因此，即使是在家工作，貌似没有雇主对劳动过程的干预，仍为劳动关系。
三、本案是劳务承揽还是劳动关系
（一）李某的工作是否有从属性
李某从事的是建筑和房屋的修补工作，俗称“泥瓦匠”，这是个传统的行业，为了分清李某的身份性质，这里先分析一下传统的泥瓦匠是如何工作的：（1）泥瓦匠是手艺人，干的是技术活，是靠自己手艺为他人（可以称为“雇主”或“客户”）提供劳务服务，赚钱养家的工匠；（2）泥瓦匠作为工匠是为不同的雇主（客户）服务的，其身份和工作过程均具有独立性，其劳动过程不受干涉，不需要遵守雇主制定的纪律；（3）泥瓦匠和雇主之间的交易行为一般是一次性的，不存在长期的依附关系，一般来说，活干完了，交易也就结束了。（4）泥瓦匠和雇主之间，一般来说是每次交易都单独议价，活干完验收合格受给工钱，不是按月领取工资。
再看看本案中李某的情况：（1）李某进了A单位工作后，是到A单位上班，自此不再服务于不同的客户，而是依附于A单位谋生，已经失去了作为手艺人的独立性，此为其身份上的从属性；（2）李某在A单位的收入有两块构成，一是有点底薪（点工工资），二是每月按工作量计算的工钱，最为关键的是，李某依赖其在A单位的收入为生，此为其经济上的从属性；（3）李某拥有员工才有的胸卡、就餐卡，显然，A单位也是将其作为员工对待。这些足以说明，李某享有单位员工的身份，此为其组织上的从属性。
综上，李某在A单位的工作中没有独立性，他是A单位众多雇员中的一份子，是在单位的指挥命令下从事有偿劳动，故其劳动性质是劳动法上的劳动关系的性质。
（二）关于A单位观点的评析
本案中，A单位先主张双方为非全日制劳动关系，后主张双方为松散型劳务关系。这里对A单位的观点作进一步的分析。
在劳动争议仲裁阶段，A单位主张存在非全日制劳动关系，应提出以下证明：（1）证明李某每天工作时间一般不超过4小时，每周不超过24小时，对于非全日制劳动关系，这是最为关键的证据；（2）证明李某的工资标准，最主要是说明，李某的工资是如何计算出来的，是如何与其非全日制工作时间挂钩的；（3）证明单位是按照劳动合同法的要求，每半个月发一次工资。然而，A单位未能提出这些关键证据。
在法院审理阶段，在一审和二审的过程中，A单位主张2008年之前双方为松散型劳务关系，之后为松散型的零星小额工程承包关系。对此主张的判断，一审和二审法院得出了不同的结论。本文认为，二审法院的结论是正确的。理由如下：（1）2008年之间，A单位为李某办理了社会保险，因在我国只有存在劳动关系才能购买社会保险，故此，首先应推定A单位与李某在2008年以前存在劳动关系；（2）A单位给李某发了门卡和饭卡，享受员工待遇，这显然是将其作为内部人员看待的，而不是将李某按照松散劳务关系看待的，A单位的说法与其做法互相矛盾，应当按其实际做法来定性；（3）李某从2002年起即在被申请人单位工作，长达10多年的时间，双方已经不是松散的劳务关系了，而是成了紧密的劳动关系了。
本案中，A单位在法院审理阶段的主张，非常有代表性，也有非常深的道理，其任何一个主张成立，则其与李某之间即不存在劳动关系。所以，这里进一步说一下，要构成松散型的劳务关系和松散型的零星小额工程承包关系应当具备怎样的条件。
如果A单位和李某构成松散型的劳务关系，则双方的关系应当是这样的：（1）李某是独立的工匠身份，其可以为任何雇主劳动，为了维持生存，其必须有诸多的雇主，A单位与其有松散的关系，也就是说，A单位是其众多客户的一员;（2）李某不是固定为A单位工作，也不按月领工资，而是一单一算，按事议价，事毕结账；（3）因李某为众多客户劳动，故A单位不给李某工具，其工具是自备的，其劳动风险也是自担的。但实际的证据反映的却不是这样，李某已经纳入A单位的组织体，成了A单位的一员，所以李某与A单位不是劳务关系。
那么，李某与A单位之间为何不构成松散型的零星小额工程承包关系呢？对此问题必须加以回答，因为实践中存在着这样的认识误区：单位将工作发包后，即逃脱了劳动关系的束缚，可以轻松地将劳动关系转为劳务关系。许多单位在想这个办法，并坚信这样做是正确的。例如，饭店和酒店的老板将后厨的工作包给一个厨师，由其再雇用几个帮手，老板认为，其与该厨师及其雇员不存在劳动关系。某单位将整个食堂承包给内部职工，由该职工再去雇用食堂工人，该单位也认为，自己与该职工雇用的人不存在劳动关系。然而，这样的想法在法律上均是错误的。
我们首先可以反向推理一下，按照以上对承包的理解的后果：如果将这种承包视为民事劳务关系，则工厂中和工地上将不再有具有劳动关系的工人了，都会成为业务的承包者。因为工厂可以将车间承包给车间主任，让其去招工；工程承包者可以将工程发包给包工头，由包工头去组织施工。如果这样的承包纳入民事法律关系，视为传统的承包劳务，则等于让用人单位轻易地将劳动法废除了。这种结果与劳动立法所追求的结果是相反的。
某项工作是纳入了用人单位的整体运作，成了用人单位整体工作的一个部分或者工作，还是游离于用人单位的整体运作，属于偶尔发生的零星劳务，这一问题是判断劳动关系还是劳务关系的重要方面。如果属于偶发性劳务，则用人单位不需要长期雇用某个专门的劳动者，在有劳务需求时，则临时从市场上找人完成某项工作即可。如果这样，则双方之间属于劳务关系。然而，如果某项工作，属于单位的常务性劳务，属于单位整体运作的一个部分或者环节，则单位会长期雇用某人处理此项工作。如果是这样则属于劳动关系。因为这样的情况下，劳动者不是独立的劳动者，是用人单位雇员，双方的关系是继续性的。
我们必须记住，劳动关系是从属性的，在这种从属的劳动关系中，劳动者已经失去了传统匠人的独立性，靠自己的劳动力在单位打工谋生，至于这种谋生合同的名称，是叫“劳动合同”、还是叫“劳务合同”或“承包协议”,或者如本案中A单位所称的“松散型的零星小额工程承包”，劳动者也不知道这些名词法律上的确切含义，他们只是需要工作和收入，有了这两点，他们就会签字，就会去干活。单位给合同起怎样的名字，这不是劳动者能左右得了的。但作为仲裁员和法官，却必须深究其关系的本质，不能为表面的字眼所迷惑。
在劳动关系认定上，不因为这种承包关系的存在，就否定了劳动关系。承包是用人单位经营管理的手段之一，不是否定劳动关系的依据所在。将这种劳动者失去独立身份的、纳入了用人单位管理的承包视为劳动关系，在理论上有两个方面的深意：第一，在工业社会下，劳动方式发生了巨大改变，因此需要将工业化或产业化生产过程和劳动过程纳入法律的管辖，以维持生产安全，避免对劳动者造成伤害；第二，风险承担模式因家庭结构的模式变化而发生了巨大变化，需要将从事社会化大生产的劳动者纳入到社会保险之中，将劳动者置于社会保险的庇护网之下，只有这样才能促进社会的稳定与和谐。
结语
目前在我国要消除劳动关系认定的混乱，重要的是建立劳动关系认定的理论标准。尽管目前存在理论标准，但是受到了忽视。2005年原劳动与社会保障部曾发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），在该通知中确立了劳动关系认定的理论标准，提出：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
这三项标准，对劳动者的经济的从属性、人格的从属性作了清楚的阐释。然而，这些判断标准以《通知》的形式出现，效力过低，在司法实践中未受到足够的重视。另外，我们也需注意目前的规定存在的不足：规定只有在“没有签订劳动合同”的情况下才适用这些判断标准，会导致对判断标准适用的不当限制。本文认为，即使签订了其他名称的合同，但只要符合这几项，仍视为劳动关系。本文建议，应尽快在目前的劳动关系认定标准的基础上制定更为完善的法定标准，只有如此，才能使得劳动者得到应有的保护，不至于用人单位滥用优势地位，随意地将劳动者踢出劳动法保护的范畴之外。
