葛进
现代社会的发展是从身份走向契约的不断演变的过程，我国改革开放至今，劳动立法取得了可喜的的成就，计划经济下的“正式工和临时工”术语逐渐被“劳动者”的称谓所取代，语境的变迁充分说明了劳动立法从以前的重身份向如今的重契约的过渡，政治意义上的工人身份被淡化，劳动者、劳动关系、用工主体等概念开始逐渐被大众所接受，可是市场经济的繁荣促使了劳动关系种类的多元化和新型化，加之大量的非典型的劳动关系充斥其间，却也产生了新的问题，即劳动关系的认定。 理论实务界探讨劳动关系与劳务关系区别问题的文章可谓是汗牛充栋，然而笔者认为探脱离劳动者的概念认定，仅仅空泛的谈论劳动关系是缺乏理论基础的，因为如何解析劳动者的构成，如何明确劳动者的概念特征、如何把握特殊身份主体的劳动者等问题都是认定劳动关系的先决条件，因此，把握了劳动者的本质也就把握了劳动关系的本质，从而也为解决劳动关系与劳务关系的辨析找到了突破口。
（一）英美法系中的劳动者
英美法系将称劳动者为雇员（employer），而与此相对于的概念则称为独立合同人（independent contract），英美法上的雇主雇员关系是自主仆关系发展而来的，主仆间有特定的责任与义务，并涉及一揽子社会政策，因此是否仆人关系到雇员生活福祉。而独立合同人则要自负盈亏，类似于我国的劳务关系中的劳务提供者，需要承担较多的负面效果。
英国1996年《劳动权利法》第230节第1条把雇员定义为“已缔结服务合同或根据服务合同工作的个人”。美国法律关于雇员的定义,见诸于1947年的《塔夫脱—哈特莱法案》第2(3)条的规定,“包括任何雇员,但不包括任何具有独立承包人身份的个人。《塔夫脱-哈特莱法案》中描述了雇员与独立承包人的区别:“雇员”在直接监督下为了工资或薪水而工作;“独立承包人”许诺以某种价格完成一项工作,决定如何完成工作,通常雇佣他人工作,而且其收入的来源并不依赖于工资,而是依赖于他们对商品、材料和劳动力的支出与他们从最终产品的获得之间的差额。可见，在雇员认定之判断上，既有合同效力之考虑，也有“控制权”标准理论之考量，可左可右之间，合同效力与控制权标准均可作为雇员认定的重要标准。综合英美法系对劳动者的定位，是一套以“控制权”为标准模式的认定体系：(1)控制。此为核心因素，即雇主对雇员执行工作任务的控制程度；（2)不可分割性，即所提供的工作是雇主日常经营的一部分，与总的生产体系不可分割；（3）生产资料与劳动力分离，即雇员只提供劳动力，并与雇主所占有的生产资料所结合，创造价值；（4）风险，即雇主对风险承担较大责任。然而，笔者认为随着社会经济的类型化发展，雇主与雇员之间的关系构架开始发生一定的分化，双方也并非完完全全都处于控制与被控制之中，如轮船船长、飞行员、火车驾驶员,雇主只有最后的命令权利,但不能始终控制雇员，现代用工理念提倡给部分劳动者大量的行动自由，确保其有足够弹性空间，因此“控制权”的理论面临严重挑战。
（二）大陆法系中的劳动者
大陆法系上有概念化的“雇佣合同”或“劳动合同”，而劳动者主体的认定是以人身依附性的理论为基础的，分别有人格从属性、组织从属性、经济从属性之说。其中劳动合同之界定在法国法上极为重要，但是劳动合同的界定并非在劳动合同与雇佣合同之间展开，而是从劳动者界定标准的（三要素)理论展开，即提供劳动、劳动报酬和法律从属关系。而在德国，学者普遍认为：雇员是基于私法上的劳动合同为获取工资而有义务处于从属地位为他人(雇主)提供劳动给付的人”,以人身依附性作为判断雇员的实质性内容。总之，大陆法系国家劳动者应被纳入雇主的生产体系中，就应接受其控制和指挥，这和英美法系的理论无异，但是，大陆法系还另外强调了依附性或从属性的理论，这在立法技术理念上无疑是很大的进步。
《劳动合同法》第7条、10条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”可见我国以“用工”作为劳动关系成立的司法标准，而劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》又引入了事实劳动关系的概念，并对其进行结构剖析，阐明了事实劳动关系构成要件，但是此规定并不能从制度的源头来真正探析劳动关系的性质，反而使成立的标准更加模棱两可，笔者认为只有将劳动者的内涵与外延明确，才能真正使劳动关系清晰化，即通过劳动者主体认定的理论来判断所形成的法律关系是否为劳动关系。德国劳动法还着重区别雇员和独立劳动者,并提出两者准确的区别标准。大陆法系另一典型国家日本对劳动关系标准判断是将“经济从属性”与“人身从属性”相结合，因此我国应延承大陆法系劳动者从属性理论，未来的劳动立法应该塑立劳动者从属的制度框架。下面就以此理论作为突破口着重解析特殊主体劳动者的认定。
三、特殊主体劳动者认定
（一）学徒工
学徒工的用工形式存在各行各业，尤其是服务行业，而用工主体多为个体工商户，如：理发店、饭馆、汽车维修店等。实践中由于法律没有给予其明确定位，造成了大量用工企业对此类群体劳动权益的忽视。笔者认为：学徒不仅仅为受训者,在接受培训的同时从属于生产资料所有者,并接受其控制,享有工资权利,则其在事实上与劳动者并无差别,应当认定为劳动者。我国对于此类群体应予以同等重视，建议组织行业性的工会共同维护权益。
（二）企业高管
伴随着劳动者群体的分化，出现了许多占据企业重要资源以及支配企业重大活动的企业高管，这类群体的纠纷涉及标的额较大，往往为调岗、调薪、解除劳动关系，单位动辄就要赔偿大量的经济补偿金和作出其他的巨额赔偿，使企业不堪重负，我们劳动立法的核心是对弱势劳动群体的倾斜性重点保护，但是现在实务中却出现了一方面弱势劳动者的权益难以主张，而另一方面则是强势劳动者对企业的步步紧逼。按照我国台湾地区的做法,雇主对劳动者的权利分为“劳务请求权”和“指示命令权”,两权可能分属不同的人行使,例如:事业主有劳务请求权,事业经营之负责人有指示命令权,而事业经营之负责人又对事业主有服从义务。可以看出台湾地区已经把企业高管纳入到雇主的领域范围之内，并没有给予劳动者的地位，从而真正体现出劳动法学的真正精神所在——保护弱势劳动者。
（三）建筑工人
建筑行业中,我国层层转包、违法分包的情形普遍存在,使得这一领域的劳动关系看似扑朔迷离,但是若如找到真正具备用工主体资格的企业，其劳动关系的认定也并非难事，我国《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳部发［2005］12号)第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”可以看出，若该工人出卖劳动力，并接受用工单位的控制和管理，具有高度的从属性，那么无论经过多少次转包，都可以找到真正的雇主。
（四）在校大学生
劳动部于1995年8月日颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(下简称《意见》)第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，但是笔者认为，判断在校生与用人单位之间是否存在劳动关系绝不能机械的运用该项法条，正如美国法学家梅利曼所言:绝大多数立法历史表明，立法机关并不能遇见所有的问题。在校大学生如果具备了人身依附性、经济依附性、组织从属性，且符合劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，为何强行将其排除在劳动关系之外呢？因此，在分析在校全日制大学生劳动就业问题时不能一棒打死，要从劳动者主体理论入手，具体分析是否符合雇员的主体资格，从而切实保护好大学生群体中真正意义上的劳动者。
在辨析劳动关系与劳务关系的区别时，若引入劳动者依附性或从属性理论将会取得较好的效果，因此笔者认为劳动关系中的劳动者应当具备如下几个条件：（1）劳动关系中，劳动者应当是具备劳动权利能力和劳动行为能力的自然人，其主体资格受劳动法律法规的诸多限制，如年龄方面；而劳务关系中主体不具有特定性，自然人、法人、其他组织亦可参与其中。（2）劳动者在订立合同之前，与其他任何组织或单位均不存在人身隶属关系，其是劳动力的所有者，可以自行支配或出让劳动力，所以军人、全日制的大学生、服实刑的犯人、被借调人员均可排除在劳动者范围之外。（3）劳动者在建立劳动关系之后，劳动者就具有了人格、经济、组织上的从属性，劳动者被纳入到了用人单位的组织体系中，使用资本所有者提供的生产资料、劳动工具,参与资方内部分工协作与集体劳动。劳动者资方通过事先的用工契约,接受资方的统一指示和监督,与资方形成管理与被管理的人身隶属关系，其单一的生产工作是整体生产不可分割的一部分，具有整体性；而作为劳务关系中的劳务提供者（也可称作独立合同人）在参加民事法律关系的前后，始终是独立自主的，并不依附于劳务接受方，劳务的提供者进行自主管理,自由支配劳动力。劳务接受方一般仅享有劳动成果,不对劳务提供者进行管理与控制。（4）损益，即风险和收益的承担，这是从英美法控制理论借鉴而来，劳动关系中，劳动者除了自身的工资和劳动保障受限于企业之外，并不需要承受企业的经营和收益风险；而劳务关系中，劳务提供者自负盈亏，自担风险，这也是现如今大量的用工单位采用劳务关系规避劳动关系的重要原因。为了更加清晰的辨析劳动关系与劳务关系之区别，作者以下将引入送奶工这一案例，该案有广泛的代表性，此类群体也是游走在劳动关系与劳务关系边缘上，也是法律保护的真空地带，我们应当格外予以重视。
当事人胡某与某公司签订一份《送奶入户合作协议》，合同期限2003年10月1日至2003年12月31日，该合同到期后，双方未再签订新的协议，申请人继续从事原来的送奶业务，公司向胡某配发工作服及工作卡，该卡记载：胡某的姓名、职务（送奶）、编号以及监督电话、送奶区域。协议约定：胡某以自己的名义为公司提供送货服务，胡某独立提供服务，不属于公司的工作人员，协议并未规定基本工资，但是公司确定送奶出厂价格以及销售终端价格，两者之间的差额则是胡某报酬，胡某的报酬根据实际的送奶量计算。胡某也可以自行接单，赚取差价。公司有权监督胡某配送服务质量，有权调整胡某的配送品种、数量、包装、规格。胡某提供服务时必须穿着公司提供的统一服装和佩戴统一服务标志；培训接受公司的统一；严格遵守公司制定的价格体系、财务制度、以及公司关于罚款的规定。同时，协议约定胡某不享受医疗、劳保待遇，应当注意自身的人身安全。
综合分析本案，不难看出公司假借劳务关系之名掩盖用工关系之实，但是若要一一分析合同的条款，又会陷入劳务与劳动关系纠缠的泥潭之中，笔者认为：劳动关系的订立，劳动合同并非是生效要件，而是要看用工单位是否存在用工的事实，然后以劳动者主体资格的理论进行分析，便会有一个大概的劳动关系轮廓，因此，我们绝不能仅仅以双方签订的《送奶入户合作协议》来认定二者关系。本案中，虽然送奶工享有一定的自主接单权，但是其工作地点，工作方式，工作规格、管理模式均接受公司的管理和控制，况且更没有终端价格决定权，充分说明了送奶工对企业的从属性和依附性，同时企业也对送奶工进行了严格的控制管理，从管理程度来说，并没有表现出一般劳务接受者充分给予劳务提供者高度自主权的特征；同时送奶工的送奶业务是该企业经营生产的一部分，具有高度的不可分割性，脱离送奶工的持续性劳动，企业的生产将会停滞。综上，无论是英美法系的“控制论”还是大陆法系的“依附性理论”，送奶工均符合劳动者的定义，因此，其与企业之间的关系应当是披着劳务关系面纱的真正意义上的劳动关系，理应受到劳动法的保护。
【参考文献】
[1] 《劳动法》(最新大不列颠法律袖珍读本)：甘勇译，武汉大学出版社,2003年
[2] 侯玲玲、王全兴:《劳动法上劳动者概念之研究》,载《云南大学学报法学版》2006年第1期
[3] 郑爱青: 《法国劳动合同法概要》，光明日报出版社2006年版，第5—3页
[4] [德]杜茨：张国文译,《劳动法》,法律出版社2003年版,第16页
[5] 黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年，第97页
[6] 李坤刚，《劳动关系与劳务关系区别的再思考》，载于《安徽农业大学学报》2002年第2期
