张蒙蒙

摘要：大学生兼职是一种普遍的社会现象，随着越来越多的学生去兼职，学生权益受侵害的事情也随之多发。有的学者建议将大学生纳入劳动法保护，但是大学生兼职有异于传统劳动法上的“劳动”。简单地将兼职大学生纳入劳动法的适用范围，可能会引发一系列的问题，学生兼职的特殊之处正在于“大学生”的身份。本文从大学生兼职能否纳入劳动法保护范畴出发，提出保护兼职学生利益的对策。

    关键词：大学生；兼职；劳动法

一、大学生在兼职中遇到的问题及分析

兼职是大学生经常遇到的事情。兼职的概念为在本职之外兼任其他职务，兼职并非法律术语。兼职与实习是有明显的不同。是否与本专业知识有关以及是否以赚取“劳务费”为目的，这是区分两者最为明显的标志。实习时间较长且固定，一般不以赚取劳务费为目的，以学习为主要目的，多与本专业相关。实习主要有暑期实习与毕业实习，时间一般不少于一个月。兼职一般时间较短，或者是工作的时间较短或者是工作的周期较短，学生以赚取劳务费等为主要目的，一般与所学专业无关，常见的兼职有商场促销、家教、问卷调查、散发传单等。按照时间分类，兼职主要的种类有：一次性兼职，即一两天即可完成的兼职；以家教为代表的定期兼职，每周固定时间兼职；暑期兼职，集中一两个月的全职工作。

大学生兼职的出现是现代学生要求独立和证明自身能力的一种表现方式，愈来愈多的大学生倾向于利用课余时间去做兼职，带家教是最常见的方式之一，另外节假日到商场促销，暑期到工厂打工、做问卷调查、校园代理等等也是常见的兼职方式。兼职中经常遇到种种问题。第一，“黑中介”。大学生信息渠道较少，如何获得兼职的机会是不可避免的一个问题，很多人选择中介，于是在高校周围中介应运而生，黑中介为题层出不穷，收取高额的中介费用，给予虚假的兼职信息。第二，拖欠薪资。拖欠薪资也是大学生兼职经常遇到的问题，促销是最为突出的，通常参加促销的时间为几天，薪资在几个月之后发放，发放时用人方会以各种理由扣除其部分薪资。第三，人身伤害。笔者在昆山实习期间曾遇到一名即将步入大学的高中毕业生，暑期到一家小工厂打工，工作一个月，手指被机器轧伤。单位拒绝承担医药费用，并要求该学生离开。

二、大学生的身份问题

    （一）相关法律规定

《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。该条规定将大学生拒之与劳动法门外，否定了大学生的劳动主体资格。这条规定受到了众多学者的质疑。不少学者认为应当将大学生纳入劳动法的保护范畴。1996年《企业职工工伤保险试行办法》第61条规定：到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。2004年的《工伤保险条例》却删除了关于学生的规定，但是第61条这样规定：本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。问题焦点在于学生能否成为劳动者，兼职是劳动关系还是民事雇佣关系。

    （二）大学生是否是劳动者

    考虑到大学生的身份问题，并不是学生就不能成为劳动者，而是其身份问题会引发一系列事情。大学生的身份主要是学生，其档案等均由学校予以保管，在我国档案是随工作调动的。无论是兼职还是实习的大学生其最主要的不可忽视的身份便是学生。有人从民法角度对劳动者主体资格进行了分析，劳动者的主体资格是指自然人依法成为劳动关系中的主体条件，即须具备劳动权利能力和劳动行为能力。无论是劳动权利能力，还是劳动行为能力，无疑大部分的大学生都具备劳动者主体资格。劳动者主体资格只是成为劳动者的必要条件。大学生虽然具备了这一主体资格，但是不能仅凭这点就断定大学生是劳动者。

在许多国家，主要通过立法和判例来明晰雇主和雇员尤其是雇员的概念，特别是如何判断“从属性”的存在，以此来判断劳动关系是否成立以及当事人是否适用劳动法。劳动关系的内涵是雇员的从属性。大学生兼职是否具有从属性是其能否成为劳动者的关键。大学生主要身份还是学生，其做兼职只是其生活补充部分，大部分学生并不以兼职作为其主要的经济来源，其与兼职单位建立关系之后，并不是像劳动关系那样紧密联系，而是处于一种随时可以分解的状态。另外，兼职学生作为劳动者对待，直接涉及到一系列相关问题，劳动合同、社会保险。是否需要订立书面劳动合同，是否需要支付双倍工资；是否需要缴纳社会保险，是全部缴纳还是缴纳部分。根据兼职的种类可知，一次性兼职根本不可能按照《劳动合同法》执行，而较为固定的兼职中家教，对方基本上是家庭，也没有义务为兼职学生缴纳社会保险。

    （三）学生兼职与非全日制用工

大学生兼职遇到的问题较多，为了保护大学生的利益，很多人建议将大学生纳入劳动法保护。部分学者认为学生兼职符合非全日制用工的特点，大学生兼职应当适用劳动法。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。事实上很多兼职都不符合非全日制用工的特点。兼职具有更大的灵活性，学生兼职很多情况下是一次性次工作，并不固定在某家单位工作。非全日制用工虽然用工上比较灵活，但是实际上是劳动关系，劳动者与用人单位之间关系比较固定，学生兼职学生与单位之间的关系相对更加松散，而且很多兼职并不是学生与单位之间，而是学生与个人之间，例如最广泛的兼职形式：家教。劳动关系和劳务关系或民事雇用关系是有根本区别的。从法律角度来说，在校大学生应该纳入民事雇用关系，而民事雇用关系并没有全部纳入劳动法调整。

    根据《关于非全日制用工若干问题的意见》可知非全日制用工在社会保险方面，除了养老保险和社会保险，其余保险均不是强制性的。这就意味着非全日制用工降低了企业的用工成本，且非全日制用工用工灵活，符合企业的客观需要。现在大学生就业难是众所周知的事实，如果将学生兼职作为非全日制用工的一种，直接降低了企业的用工成本，企业大范围使用学生兼职，占用毕业生的工作机会，将会使得就业形势更加严峻。

三、如何保护兼职大学生利益

笔者不认同现在将兼职学生作为劳动主体这种“一刀切”的作法，而是提倡特殊情形下“视为劳动者”，将特殊情况下的一些兼职学生作为劳动者来对待，尽可能的保护学生的利益。保护学生利益不能够单纯的靠一部法律来支撑，更重要的是学校、学生、社会的通力合作。尽可能发挥民法的作用，实现民法对兼职大学生的保护。

（一)“视为劳动关系”

    根据学生做兼职的情况可知，一并将所有的学生兼职都归为劳动关系是盲目的，但是并不说所有的学生兼职都不是劳动关系，事实上有些学生兼职确实是单位工作不可分割的一部分，学生在单位长期全职从事某项工作，他们之间的关系本质上就是劳动关系，例如暑假兼职，在这种兼职中，有的是到工厂做工，与普通工人完全没有差别，所以这种情况下应当按照劳动关系对待，给予学生以劳动法的保护。如果学生长期在同一家单位做同样的兼职，且工作时间、环境等较为固定，也可以视为劳动关系。这样区别对待才能够更好的保护兼职学生的利益。具体如何适用“视为劳动关系，可以由仲裁员或者法官进行判断，充分考虑某个具体案例涉及的特殊情况，分析具体的兼职是民事雇佣关系还是劳动关系，真正做到保护学生的利益。

    （二）最低工资保障制度

    最低工资是保障劳动者在劳动过程中基本权利的重要手段。最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。确定最低工资标准一般考虑城镇居民生活费用支出、职工个人缴纳社会保险费、住房公积金、职工平均工资、失业率、经济发展水平等因素。大学生兼职显然不应当适用最低工资标准，学生没有步入社会，最低工资标准考虑的一系列因素与学生是身份不符，这些因素不是学生应当承担的。学生兼职待遇应当不同于劳动法标准，可以适当考虑学生生活水平、学费压力、家庭情况，制定适合学生的最低工资标准。

（三）加强学校对学生兼职工作的管理

将大部分的学生兼职作为民事雇佣关系对待，这一点要求学校在保护学生利益方面应积极发挥其能动作用，为学生提供更好的条件，积极保护学生利益。

    1、建立勤工俭学中心

    学生兼职出现种种问题，一个很重要的原因是学生自发的、松散的去找兼职，缺少兼职信息才会盲目的相信中介，给“黑中介”以可乘之机。安徽大学建立的勤工俭学中心，为同学们提供兼职的机会，发布兼职信息，对报名同学进行面试，并且在每年暑假前组织一次大型的暑期实习或兼职大型招聘会，为同学们提供暑期兼职。这种组织非中介，不收取学生费用，是保护兼职学生的一种好办法。现在的问题是勤工俭学中心所提供的兼职岗位少，不能满足学生兼职的要求，勤工俭学中心只负责提供兼职的机会，并不负责后续学生兼职工作的情况。应当扩大勤工俭学中心的职能及其影响力，将其作为学校工作的组成部分。从收集愿意兼职的信息，搜集整理并审核兼职信息以及及时发布兼职信息，对兼职工作进行监督等“一条龙”式的服务工作，势必将获得学生的欢迎与大力支持。

2、加强学校与企业的合作

学校与企业合作，企业有岗位需要可直接与校方联系，建立合作档案，成立实习或者兼职基地，为学生提供更多兼职的机会。同时，学校与企业签订协议，保证企业在用工时不侵害学生的利益，及时足额支付其薪资，保证其人身安全。

学校在于企业加强合作的同时，还应当加强对学生的培训，设立职业指导中心，为学生提供指导，提高其职业素养，提供心理辅导及相关的政策咨询；建立学生诚信档案。对于自愿做兼职的学生，不仅为其提供合适的兼职岗位，并要求其购买商业保险，商业保险费用可以由学生和学校共同承担。

参考文献：

[1]常凯.劳动法[M].北京：高等教育出版社,2011.  

[2]谢增毅.劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定[J].比较法研究,2009(6).

[3]董保华,陆胤.企业雇用在校大学生相关法律问题探讨[J].中国劳动,2007(6)．

[4]张勇.论大学生带薪实习及其权益保障[J].高教探索,2008(2).

[5]雷芳,王杰兵.论兼职大学生的劳动法保护[J].知识经济,2008(9)