劳动者被行政拘留的，用人单位可以解除劳动合同吗？

对于这个问题，《劳动合同法》第三十九条只规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，行政拘留不是刑事处罚，用人单位不能直接以劳动者被行政拘留为由解除劳动合同。

这种情况下，用人单位可以将劳动者受到行政拘留无法上班的情形界定为是严重违反规章制度的行为，以严重违反规章制度解除更为保险一些。

但在实务中，这种操作也有不同观点，认为劳动者被行政拘留并非劳动者无故旷工，不能适用严重违反规定制度解除；也有观点认为，劳动者被行政拘留，说明劳动者有违法行为，劳动者在做出违法行为时，对被行政拘留有一定的预期，可以避免行政拘留的发生，劳动者做出了违法行为，导致不能上班，劳动者有一定的主观故意或重大过失，可以认定为是严重违反规章制度。

除了使用严重违反规章制度解除，规范请假制度也是一个着力点。劳动者即便被行政拘留也要履行相应的请假手续，如果没有按规定的程序请假，也是严重违反规章制度，可以解除劳动合同。本案二审使用的是该思路。

案例来源

案号：（2020）闽01民终3585号

案例来源

2014年11月11日，黄某至某公司工作。

2019年5月24日，黄某通过手机短信向公司生产现场管理员刘某请假，短信的内容是“我出事了，被拘留半个月，我请假半个月回来。”

2019年6月11日，刘某短信回复“你这种情况，我也咨询过领导，没办法给你批假。”

2019年6月10日，黄某到公司上班时，公司口头告知黄某，因其无故旷工按照《员工手册》的规定，已经被开除了。

黄某认为公司违法解除劳动合同，向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付赔偿金，仲裁委员会作出仲裁裁决书。公司对裁决不服，提起诉讼。

一审法院认为

本案中，公司提交的证据可以证明黄某旷工，但是应该依据合法合规的管理手段和依据对黄某进行管理，如果公司认为，黄某的行为已经足以构成解除劳动合同的情形，那么公司也应该运用规范的解除程序，解除与黄某的劳动关系。但公司提交的证据既不能证明其《员工手册》的制定和运用已经过民主程序制定，也不能证明其工会的成立过程符合民主议定程序，因此，其依据《员工手册》及工会作出的开除决定，作为解除与黄某劳动合同的行为，不符合相关法律的规定，依法不予认可。

综上，公司应向黄某支付违法解除劳动合同赔偿金。

二审法院认为

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”

虽然根据在案证据无法确认公司《员工手册》的制定过程是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条民主议定程序，但该《员工手册》系《中华人民共和国劳动合同法》实施前制定并作为合同附件已告知劳动者，其中关于无故连续旷工3日以上予以开除的规定合理且不违反法律、行政法规、政策及合同规定，可以作为公司用工管理的依据。且即使没有该《员工手册》，劳动者因客观原因不能按时依约提供劳动，亦应当向用人单位如实说明请假原因以供审核并提交凭据，此为劳动者应遵守的基本劳动纪律。

本案中，黄某仅仅发送一条短信以被拘留为由向公司申请请假十五天，并未告知公司拘留性质、拘留原因、作出拘留决定的机关以及联系方式等以供核实，公司未予准许其请假申请并无不当。不予计算周六、周日，2019年5月24日起至该月30日，黄某旷工5天；至6月10日黄某出现在公司，其旷工天数达到11天，且始终未向公司提交行政处罚决定书，黄某的行为严重违反公司规章制度和劳动纪律，公司作出解除劳动合同的决定符合法律规定。

综上，公司系依法解除与黄某的劳动合同关系，无需向黄某支付赔偿金。

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