作者 | 谢阳
机构 | 志霖律师事务所
将被派遣员工退回劳务派遣单位，是用工单位常见的操作，但是其涉及的法律问题和风险却容易被忽视。实践中，有的用工单位不考虑退工是否合法合理，通通“甩锅”给派遣单位去解决后续事宜。而派遣单位在处理被退回员工时，其能否做到合法合规，又高度依赖用工单位退工时理由的合法与证据的充分。本文尝试从以下角度解析用人单位退回被派遣员工中可能遇到的风险：
1、退回派遣员工的法定情形有哪些？哪些情形禁止退工？ 2、派遣单位应如何依法处理被退回员工？ 3、除法定情形外，能否另约定其他退工理由？ 4、用工单位违法退工的法律责任 5、被违法退回的员工能否主张撤销退工决定，继续履行派遣协议？ 6、派遣单位能否任意召回被派遣员工？
一、退回被派遣员工的法定情形及退工后如何处理
关于用工单位退回被派遣员工的法定情形，分别规定于《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条，以及人社部颁布的《劳务派遣暂行规定》第十二条。
2008年实施的《劳动合同法》第六十五条规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条是关于劳动者过错类的解约情形，而第四十条第一、二项，是关于劳动者因不满足工作能力要求的解约情形。 在此基础上，于2014年3月1日实施的人社部制定的《劳务派遣暂行规定》的第十二条中，又增加了几种用工单位可以退回被派遣员工的法定情形。包括出现《劳动合同法》第四十条第三项（缔约时客观情况变化）、第四十一条（经济性裁员）、用工单位破产解散等不再经营的情形，以及劳务派遣协议到期情形。 综合《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》，法定可退回被派遣员工的情形一共包括15种，其中第1至8项是《劳动合同法》中直接列举的，第9至第15项，是在《劳务派遣暂行规定》中列举的。分别是： 1、在试用期间，被派遣员工被证明不符合录用条件的； 2、被派遣员工严重违反用工单位的规章制度的； 3、被派遣员工严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的； 4、被派遣员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的； 5、因被派遣员工存在欺诈、胁迫等情形致使劳动合同无效的； 批注：劳动合同是在派遣单位与被派遣员工之间订立的，其如果无效，自然无法实施员工派遣，但既然劳动合同无效，被派遣运功也就不是派遣单位的员工，自然不存在退回派遣单位的问题。所以严格来讲，此时用工单位可以对被派遣员工发出解除派遣用工关系的通知，而非退回派遣单位。此外，派遣员工通常是经过了用工单位面试并同意接受后才会被派遣，所以推敲立法本意并结合现实，笔者认为，此条应该还涵盖了一种情况，即用工单位面试被派遣员工时，存在被派遣员工欺诈或胁迫等情形，此时用工单位应当享有将被派遣员工退回派遣单位的权利。 6、被派遣员工被依法追究刑事责任的； 批注：以上6种法定退工情形是《劳动合同法》第三十九条列举的，属于劳动者有过错的情形。因为上述原因被退工的，派遣单位可以依据《劳动合同法》的规定解除与该员工的劳动合同。此时，派遣单位没有义务尝试为该员工再安排派遣到其他用工单位，可以径行解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条规定的是不需要支付经济补偿金的解约原因，因这些原因被用工单位退工的，派遣单位在辞退其时自然也不需要支付经济补偿金。 7、被派遣员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的； 8、被派遣员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 批注：以上第7、8种情形是《劳动合同法》第四十条的第一、二项的规定，属于劳动者能力不胜任岗位。根据《劳动合同法》第六十五条规定，此时派遣单位可在退工后径行依法解除劳动合同，但是应当依法提前30日通知或支付代通知金，并应当支付经济补偿金。 但是，上海地区的2015年《关于劳务派遣适用法律若干问题会议纪要》中规定，因《劳动合同法》第四十条第一、二项规定退工的，派遣单位可依劳动合同约定进行合理重新派遣，如果员工不同意，则派遣单位可按规章制度等处理。这相当于允许派遣单位此种拒绝再派遣规定为严重违反规章制度的行为。此处“合理的重新派遣”标准不明确，我们建议在维持待遇不变的情况下重新派遣。 9、用工单位有《劳动合同法》第四十条第三项的情形，即，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的； 批注：与上述第7、8种情形不同，此时劳务派遣单位不能径行解除与被退回的员工的劳动合同，而应当依《劳务派遣暂行规定》第十五条，先尝试安排派遣到新的用工单位，如果待遇提高或者维持不变的，而员工拒绝被派遣，则可以将该员工辞退，但派遣单位需要向员工支付经济补偿金。 10、用工单位依照企业破产法规定进行重整，需要经济性裁员的； 11、用工单位生产经营发生严重困难，需要经济性裁员的； 12、用工单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳务派遣协议后，仍需裁减人员； 13、用工单位其他因劳务派遣协议订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使派遣协议无法履行的，需要经济性裁员的； 14、用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的； 15、劳务派遣协议期满终止的。 批注：遇到上述第10至第15种情形，派遣单位也不能径行解除劳动合同，应当先按《劳务派遣暂行规定》尝试安排派遣到新的用工单位，如果待遇提高或者维持不变的，而员工拒绝被派遣，则可以将该员工辞退，但派遣单位需要向员工支付经济补偿金。 二、法定禁止退回的被派遣员工的情形
《劳务派遣暂行规定》第十三条规定，被派遣劳动者有《劳动合同法》第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定（即前述的15种退回情形中的第9至13项）将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。此条规定的效果，使被派遣员工享有类似于劳动者享有的禁止解雇保护的情形。包括以下六种法律规定的特殊情形：
1．从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医疗观察期间的； 2．在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 3．患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 4．女职工在孕期、产期、哺乳期的； 5．在单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 6．法律、行政法规规定的其他情形。 需要注意，即使被派遣员工处于上述法律特殊保护情形下，也并非任何情况下不得退回派遣单位，比如，若被派遣员工不胜任工作，经调岗或培训后仍不胜任工作的，以及患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的情形，均可以退回被派遣员工，这一点不完全与劳动关系下员工享有的禁止解雇特殊保护相同。
三、能否自主约定退工情形
用工单位与派遣单位之间是否可以自行约定退回情形？实践中存在不同观点争议，一种意见认为，除了法定的用工单位退回被派遣员工的情形外，还应当允许用工单位与派遣单位自主约定退回的情形。另一种意见认为，劳动合同法和暂行规定都已经明确规定了用工单位可以退回的法定情形，用工单位与派遣单位不能随意约定其他退回情形。目前第二种意见是主流意见。
尤其是《劳务派遣暂行规定》第二十四条规定用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，应按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。一般认为，这条规定意味着“退工”条件的法定化，不允许以法律法规明确列举以外的原因退工。 以下是笔者检索到的地方对于能否约定退回情形的规定： 1. 上海——认可，但需三方协商一致 《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要（2014）》 六、关于劳务派遣退回情形的问题 《派遣规定》第十二条对退回情形作了部分列举式规定，属于提示性条款，实践中，还存在法律规定的退回情形、派遣单位主动撤回劳动者、协商一致退回等情况。因此，依据以下情形之一的，也可退回劳动者： （一）《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形； （二）《劳动合同法》第四十四条第（一）、（二）项规定的情形； （三）《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的情形； （四）派遣期限届满的； （五）劳务派遣协议解除的； （六）三方事前约定或者事后达成合意的； （七）用工单位不履行义务，派遣单位主动撤回劳动者的； （八）依据《派遣规定》第十六条规定，派遣单位在办理注销登记手续前，用工单位与派遣单位协商后退回的； （九）违反法律规定派遣进行整改的； （十）其他依据法律规定确需退回的。 2. 广州——否定 《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》（2015） 第9条：用工单位可否与劳务派遣单位约定法律、法规或规章规定之外的退回权？ 只有符合《劳动合同法》第六十五条、《劳务派遣暂行规定》第十二条规定的情形，用工单位才可以将劳动者退回劳务派遣单位，被派遣劳动者退回条件是法定的，不允许用工单位与劳务派遣单位之间进行任意约定。 3. 江苏、上海、浙江、安徽——不建议约定退回 《长三角地区劳务派遣合规用工指引》2022（该文件由四地人社部门联合发布，人民法院未参与制定） 第（七）条：劳动合同法和劳务派遣暂行规定已列举了用工单位可退回被派遣劳动者的情形。因此，不建议用工单位和劳务派遣单位在上述可退回情形之外再约定其他退回情形，否则由此产生争议诉诸法律，可能会得不到劳动人事争议仲裁机构和人民法院的支持。 从实践来看，仅上海地区在限定条件的情况下认可了自主约定退回情形的效力，但该约定需要劳动者、用人单位、用工单位三方达成合意，而不能仅仅是用工单位与派遣单位之间约定；实务案例中，因自主约定退工情形的劳务派遣纠纷案件较少，但较多的认可法定的退工情形。 故在《劳动合同法》以及《劳务派遣暂行规定》已列举了用工单位可退回被派遣劳动者的法定情形下，我们不建议在法定退回情形之外再约定其他退回情形，因为用人单位与用工单位之间签订的劳务派遣协议并非普通的民事合同，而是涉及劳务派遣员工基本生存权利的具有人身属性的民事合同，不能简单的通过约定任意决定劳务派遣员工的去留。 若一定要加入自主约定条款，也只有三方主体在不违反法律法规、公序良俗且退回情形合理的基础上才有被认定有效的可能，否则由此产生争议诉诸法律，可能会得不到劳动人事争议仲裁机构和人民法院的支持。
四、违法退工的用工单位法律责任
《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 用工单位将被派遣员工违法退工，可能会导致员工产生两类损失，一类是退回后无工作期间收入减少，另一类是因为退工后进而遭受派遣单位解除劳动合同。一般来说，派遣单位解雇被退回的员工，直接或间接的都与退工有关，员工此时会要求用工单位与派遣单位承担连带承担以下责任：1）支付解约补偿金或违法解约赔偿金的责任；2）补足违法退工期间的工资收入差额。所以我们建议用工单位决定退工的，要做到三点，第一，审核退工理由是否合法合理；第二，收集掌握证明退工合理合法的客观证据；第三，与派遣单位事先充分沟通协调，充分分享证据和信息。 案例1：何春华、天津市劳职辰通人力资源开发有限公司劳动争议二审民事判决 *天津市第一中级人民法院 （2017）津01民终4738号 本案中，二审法院认为，因被告天津星地电子有限公司存在未依据劳动合同法退工的行为，在被告天津市劳职辰通人力资源开发有限公司与原告解除劳动合同关系行为中存在过错，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，被告天津星地电子有限公司应对此承担连带责任。 案例2：沈阳力充劳务派遣有限公司、沈阳机床股份有限公司等劳动争议民事二审民事判决 *辽宁省沈阳市中级人民法院 (2022)辽01民终4100号 关于上诉人沈阳机床股份有限公司是否应对被上诉人刘洋的经济补偿金承担连带责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因沈阳机床股份有限公司业务调整刘洋被退回力充派遣公司，导致力充派遣公司与刘洋解除劳动关系，损害刘洋的权益，沈阳机床股份有限公司应对刘洋的经济补偿金承担连带责任。上诉人沈阳机床股份有限公司的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
五、被违法退回的员工能否主张撤销退工决定，继续履行派遣协议？
用工单位违法退工后，员工能否要求恢复履行派遣协议？这在实践中存在较大争议。 我们检索了北京地区的案例，发现支持恢复履行和不支持恢复履行的判例都存在，而且在同一法院也会存在不同判决结果。 案例1：北京市三中院审理的北京外企人力资源服务有限公司等与王湘虹劳动争议 *案号：(2016)京03民终10790号 法院认为：关于撤销赛吉纪公司作出的《关于退回员工王湘虹的通知》及外服公司作出的《进入待聘岗位通知书》。赛吉纪公司称因王湘虹所在的地学咨询—地震油藏储层预测业务线被关闭撤销而将王湘虹退回外服公司，本院认为，第一，赛吉纪公司为证明已将王湘虹所在业务线关闭而提交的董事会决议及组织架构图均为其单方制作的证据，王湘虹对此也不予认可，赛吉纪公司未能提交充分的证据证明王湘虹所在岗位已经不存在，应当承担不利后果。第二，业务线亏损而进行的公司内部组织架构调整不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的因客观情况发生重大变化而导致合同无法履行的情形，赛吉纪公司将王湘虹退回到外服公司的行为不符合《劳务派遣暂行规定》。第三，即使王湘虹所在的业务线确实关闭，用人单位也应积极为劳动者寻找其他适合的岗位并就此与劳动者协商，而本案中，赛吉纪公司没有就岗位调整问题与王湘虹协商，而是直接与王湘虹协商解除合同，该解除劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位解除劳动合同的情形。综上，赛吉纪公司属于违法解除与王湘虹之间的劳动合同，其作出的《关于退回员工王湘虹的通知》应当被撤销，外服公司因此作出的《进入待聘岗位通知书》亦应当被撤销，赛吉纪公司、外服公司与王湘虹应当继续履行劳动合同。 案例2：北京市朝阳区人民法院审理的北京外企人力资源服务有限公司等劳动争议案 *案号：(2018)京0105民初87804号 该案于在2020年一审宣判，法院在判决书中认为，瑞士金键代表处退回冯博的行为违法，应赔偿自退回之日（2017年8月16日）至2019年8月31日给冯博造成的工资损失。冯博要求支付拖欠工资的赔偿金及恢复瑞士金键代表处的工作岗位，缺乏依据，本院不予支持。该案中，朝阳法院认定退工违法，也支持了劳动合同要支付被退回后的工资损失补偿要求，但是没有支持恢复岗位要求，具体理由为“缺乏依据”。 不支持员工要求恢复履行派遣协议的观点，主要理由包括：第一，派遣协议是派遣单位与用工单位之间的合同，不属于劳动合同，因此，被违法退工后能否恢复履行也不属于劳动争议受理范畴；第二，根据合同的相对性原则，被违法退工的员工不是派遣合同关系的当事人，不能提出恢复履行派遣协议的相关请求。合同相对性原则是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求或提起诉讼。我国《民法典》第465条规定，依法成立的合同仅对当事人有约束力。第三，现行《劳动合同法》没有规定被违法退工员工可以依据《劳动合同法》第48条主张继续履行派遣协议，其只能依据第92条去主张被违法退工的赔偿责任。 支持员工要求恢复履行派遣协议的观点，认为劳务派遣企业、员工、用工单位之间是一种特殊的劳动关系，劳务派遣关系的建立和履行均离不开三方共同同意，大多数情况下，应当把用工单位和派遣单位实质视为一体。如果员工被违法退工而不能依据《劳动合同法》第48条要求继续履行劳动合同中关于派遣的约定，则违背了立法目的。 笔者更赞同第一种观点，根据现行法律，没有支持被违法退工员工要求恢复派遣岗位工作的请求权的基础。
六、派遣单位能否任意召回被派遣员工
派遣单位召回被派遣员工，需要得到用工单位同意，因为派遣合同关系是建立在派遣单位与用工单位之间的，召回被派遣员工，是对派遣合同关系的变更，理应得到用工单位同意后方可执行。
笔者认为，派遣单位欲召回被派遣员工，还应当得到被派遣员工的同意，不享有任意召回权。原因在于：第一，如果不需要经被派遣员工同意，派遣单位就可以随意召回被派遣员工，则相当于前面提到的允许用工单位与派遣单位随意约定退回的情形，因为用工单位是派遣单位的客户，通常派遣单位对用工单位都是唯命是从的。第二，尽管被派遣员工是派遣单位的员工，但劳务派遣行为不同于劳动者必须服从的用人单位的工作任务安排和工作指令，实际上，劳务派遣单位与被派遣员工之间是一种弱化的劳动关系。例如，《劳务派遣暂行规定》第十五条规定，在某些情况下，被退回的派遣员工拒绝被派遣到某个新用工单位，此时派遣单位虽然可以解除与被派遣员工的劳动合同，但必须支付经济补偿金，这明显不同于在劳动关系里员工拒不执行工作指令的法律后果，因为拒不执行用人单位工作指令，用人单位通常可以依据严重违反规章制度而解约且不需要支付经济补偿金。被派遣员工通常更愿意直接入职用工单位，其之所以愿意入职派遣单位，完全是因为其对被派遣到某个具体的用工单位存在合理预期。如果允许派遣单位随意召回员工，将不利于对派遣员工的就业自由等基本合法权益的保护。
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