作者 | 段旭鹏
机构 | 广东知恒律师事务所
当前我国社会经济的不断变化发展催生了许多新的行业，也对传统行业产生了极为深刻的影响。新业态催生了新型的用工关系，这些用工关系亟待法律的保护，但由于立法的滞后性，在今后的一段时期内针对实践中具体问题的处理不能仅仅套用规则，更需要结合原则以及实践经验。 在处理涉及新型用工关系的纠纷中，能否将此类关系认定为劳动关系是首要的问题。在劳动合同缺失，且一方否定劳动关系存在的情况下，就需要根据劳动关系的特征判断是否成立劳动关系，而“从属性”作为劳动关系的内在特征，其重要性不言而喻。本文将试析司法实践中认定”从属性“存在的标准及规律。 一、“从属性”的概念
从文义上解析，“从属性”描述的是两个概念之间的一种附随或附属的关系。本文仅在劳动关系的框架中讨论“从属性”的问题，具体到劳动关系中，“从属性”是对劳动者与用人单位之间不对等关系的一种描述。虽然现代社会的劳动关系是在平等、自愿、自由的基础上建立的，但一旦建立，劳动者就失去了对自身的绝对控制：从人格上而言，其成为了集体的一部分，被贴上了“员工”的标签；从组织上而言，其人身自由受到劳动合同的约束，无法完全支配自己的时间和行动；从经济而言，其只能（至少是暂时）依赖用人单位经济“供养”。总之，劳动者丧失了独立性，在人格和经济上依附于用人单位，这就是一种从属的状态，这也是劳动关系的必备内在特征。
一般认为，“从属性”主要体现在以下两个方面：其一、用人单位对于劳动者在人身自由上的控制，例如用人单位可以制定规章制度，规定出勤时间、奖惩措施等，此所谓“人格从属性”；其二、用人单位对于劳动者在经济上的控制，例如用人单位可以根据劳动者出勤的情况扣减劳动者报酬等，此所谓“经济从属性”。此外，司法实践中还有“组织从属性”的提法，但笔者认为“组织从属性”实质上是“经济从属性”以及“人格从属性”的外在的表现形式或结果。本文仅将“从属性”的概念二分为“人格从属性”以及“经济从属性”。
二、“从属性”概念在司法实践中的应用
首先我们要明确在司法实践中在什么情况下才需要使用“从属性”这一概念。我国司法实践中对于劳动关系的认定往往更重“形式”要件，即外观上是否存在《劳动合同》，在《劳动合同》存在的前提下，一般无需深入审查实质要件，只有当《劳动合同》缺失的情况下，才开始对实质要件进行审查，实质要件除对主体及主营业务进行审查之外，最能够认定劳动关系存在的即审查其“从属性“”。
我国《劳动合同法》、《劳动法》中并未明确提及“从属性”的概念，但在劳动法领域，“从属性”的概念屡见于各类指导案例以及判决书中，足见这一概念应用之广泛。而对于“从属性”内涵的描述相对精确的，莫过于劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动…”该条款虽然没有直接提及“从属性”的概念，却非常直接地描述了人格、经济从属性在实践中的典型情形。根据“威科先行”的数据查询，该通知被各类裁判文书援引了98466次。
当前社会的新业态催生了新的用工关系，相对于传统的用工关系，劳动者与用人单位之间的关系更加微妙灵活。此类用工中，双方之间不再签署《劳动合同》，而代之以五花八门的各类其他书面文件甚至电子文档，也使得劳动关系的认定或者否定更加仰赖于对“从属性”的判断，笔者搜索了近三年广东地区的相关劳动关系认定类案件的七个判例供大家一窥“从属性”概念在实践中的应用：
案号 行业 审判结果 法院说理 认定关键 (2022)粤0391民初3214号 网约家政服务 认定劳动关系 被告在日常工作中接受原告的管理；其次，被告提供劳动的工作内容属于原告的业务组成部分；再者，虽然原告与被告签订了《爱管家APP固定家政服务个人合作协议》，但该协议中约定的内容符合劳动合同的基本要件。 站岗打卡、定位打卡、汇报工作、提供住宿、上岗培训、考核 (2022)粤0306民初252号 健身行业（传统） 不认定劳动关系 被告的考勤并没有受到原告方约束，被告亦未能提供证据证明其工作受到原告的管理。 聊天记录，举证 (2022)粤0114民初12945号 教培行业（传统） 不认定劳动关系 综上，陈X婷并不完全受花都肖小邦中心的管理、制约，双方并不具备劳动关系中人格从属性…陈X婷与花都肖小邦中心平分报酬，双方报酬的分配亦是平等合作关系的表现之一。 报酬分配方式（各50%）； 工作时长、教学任务无具体安排 (2022)粤16民终1845号 网络直播行业 认定劳动关系 （劳动关系）其核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系仍存续的情况下，还需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为，它与其他法律关系最核心区别就在此。 经审查，首先在管理方式上，威琴公司对范X梦进行劳动管理…威琴公司对范X梦的直播地点、直播内容、直播时长等都有要求，并且范X梦必须遵守威琴公司的各项具体管理制度,威琴公司对范X梦实施了劳动法意义上的管理行为; 范X梦获取的报酬来源于威琴公司; 琴公司有权使用范X梦的名称、肖像进行威琴公司平台的各类宣传、商演。 对商业演出的最终决定权； 劳动法意义上的管理行为，遵守威琴公司的各项具体管理制度； (2023)粤15民终105号 共享单车行业 不认定劳动关系 本案中，陈X豪证实黄X锦（劳动者）工作由其安排，黄X锦虽提交了其在黑马电子围栏平台上的登录信息及工作内容，拟证明其在该平台受农粤公司的管理、指挥和监督，但在二审询问中，其确认日常工作内容均系通过黑马电子围栏平台受陈X豪安排，工资系林X欣发放。综上，黄X锦提交的证据不足以证明其受农粤公司管理、指挥和监督，其与农粤公司不存在劳动性管理。 平台管理 外包公司管理 (2022)粤2071民初35682号 美团快驴（网约车） 不认定劳动关系 …正常情况下，劳动关系中的劳动者无需承担经营成本或经营风险，由此可见，双方签订的汇翔公司合同补充协议是双方基于平等民事关系订立合同，应区别于有强烈人身管理属性的劳动合同关系…“汇翔老板娘”微信聊天记录截图可见李鸿营与汇翔公司的管理人员的谈话是协商式的，李鸿营对于运输方式有自身的主观意见，并要求汇翔公司的管理人员协商处理。 需收取运成本、交通违章处理；协商式谈话 三、 “从属性”的具体特征
笔者认为，对于“从属性”的认定及运用，需要找出其在现实情况中的映射，确定其表现特征。在一段不明的用工关系（未签劳动合同且发生实际用工）中，“从属性”的特征有以下几类：
上图是对“从属性”特征的不完全列举，单纯只是具备其中一种特征，并不能得出具有“从属性”的结论，但复数的特征一旦具备，必然会对事实认定产生影响。这里挑选两个重要的特征展开解析：
1. 用人单位的“强”控制
劳动关系中的人身从属性最重要的特征就是用人单位实际上对劳动者实现了全方位的“强”控制，这有别与其他类型的法律关系。例如在委托合同中，委托人也有权对受托人完成工作做出一定的限制，但这种限制是“只针对事而不针对人”，而劳动关系中的控制“既针对事又针对人”，因此，如果用人单位实现了对工作内容及劳动者人身的双重管理，就有很大可能被认定为是劳动关系。
在上述 （2022）粤16民终1845号案件中，正是因为威琴公司不仅管理范X梦的直播内容，还需要其遵循公司的各项规章制度，甚至拥有决定其是否可以参与商业演出的权利，因此法院最终认定劳动关系的存在。
2. 组织上的隶属关系
有一种说法将人身从属性的这一特征归纳为“组织从属性”。拥有组织上的隶属关系意味着劳动者成为了用人单位的一部分，直接受到用人单位人员的管理，其与用人单位的关系类似于器官与身体之间的关系。如果劳动者不受用人单位的直接管理，那么劳动关系就有可能无法认定。
在上述（2023）粤15民终105号案件中，虽然劳动者黄X锦证实了自己受到陈X豪的直接管理，但没有进一步的证据证明陈X豪同用人单位农粤公司存在劳动关系，因此，法院据此认定劳动者举证不足，难以认定双方存在劳动关系。
四、回款时间标准及认定
对于用人单位而言，为了避免其他类型的用工关系被认定为劳动关系的尴尬，关键要做好以下几点：
1. 要对自身的用工需要有一个清晰的认知，如果确实需要全日制用工，需要员工心无旁骛，就要优先考虑签署劳动合同。不重要的补充性的工作，优先考虑招聘非全日制用工人员或者业务外包。
2. 对待非劳动关系的人员要有分寸，可以针对工作内容提出要求，但应避免提出人身属性上的要求，例如不要强迫其遵守公司的规章制度，对其工作时间的安排要合理。
3. 拒绝挂靠社保。
对于劳动者而言，为了保障自身权利，避免劳动关系被否定，关键在于以下几点：
1. 要对自身的职业定位有清醒认识，选择非劳动关系用工意味着自由和不确定性，选择全日制用工虽稳定但丧失一部分自由。
2. 要对用工关系的建立有法律上的敏感度，尽量使用书面协议确定各方的权利义务，平时工作中注意留下自己的工作、交流记录。
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