某绿地建设综合开发公司（甲方，以下简称绿地公司）于2007年11月与王某（乙方，男，1963年4月出生）签订一份《值班协议书》，协议约定：（1）乙方值班范围，是看守公司办公楼和办公楼内设施；（2）值班时间，是每天下午6：00（工作人员下班）至次日上午8：00（工作人员上班）；（3）值班任务是，确保办公楼及设施安全，严防各类事故的发生，积极做好夜班的防火防盗工作，值班期间需坚守岗位，不得由他人顶替，主动接受公安联防部门的检查，如发现离岗，扣除当日值班费，月累计3次则解除协议；（4）待遇，当月值班安全无事故，甲方支付乙方值班费950元，如发生盗窃案件，则视其损失大小，按比例赔偿；（5）协议期限为3年。协议期满后，双方续签协议2次。2016年11月协议期满后，绿地公司不再与王某续签协议，但未给王某任何补偿，双方协商未果。

2016年12月20日，王某向本委申请仲裁，请求裁决：（1）支付申请人终止劳动关系的经济补偿金13680元；（2）支付申请人低于最低工资标准的差额工资23180元、延时加班工资108000元、法定节日加班工资13000元、双休日加班工资82000元；（3）支付申请人未休带薪年休假工资报酬8000元。

庭审查明，王某值班室位于办公楼一层入口处，仅有值班桌椅、无床铺，办公楼层高17层，值班室有监控摄像。

王某值班是否构成加班？

案件在审理过程中，就本案争议的焦点，仲裁委成员间

有不同的观点。

一种观点认为，王某值班构成加班。理由是：（1）王某值班期间要坚守岗位，不得他人顶替，主动接受公安联防部

门的检查，如发现离岗，扣除当日值班费，月累计3次则解除协议，故王某值班受绿地公司的管理和双方协议的约束，值班不是走过场和摆设，值班负有责任和义务；（2）王某值班期间，要做好防火防盗工作，严防各类事故的发生，确保办公楼安全，如发生盗窃案件，则视其损失大小，按比例赔偿，反之，王某也应依法享有获得奖励和等量劳动报酬的权利；（3）王某常年无休息日和法定节日，每晚值班时间超过8小时，王某值班付出了脑力和体力劳动，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十六条、第三十八条、第四十四条，王某值班应构成加班，须依法支付相应的加班费。

另一种观点认为，王某值班不构成加班。理由是：（1）王某与绿地公司签订的《值班协议书》，约定王某对公司办公楼夜间安全实施承包，协议是双方自愿约定的、有效的，协议约定的值班时间王某是知道的，故王某超时值班、无休息日，应视为王某对休息权利的放弃，如视为加班，有违协议约定；（2）王某夜间值班无法考量其何时处于工作状态，按照人的正常生理规律，连续工作14个小时不休息是无法支撑的，也是人的生理不能接受的，故王某夜间值班肯定有处于休息的时候，如支持加班费，不合常理，对用人单位也不公平；（3）依据《劳动法》第四十一条：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。”第四十三条：“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。”根据上述条文规定，王某值班是否属于绿地公司生产经营范围？王某与绿地公司协议中约定的值班时间，虽是双方自愿，但绿地公司是否与其工会协商过？如视王某超时值班为加班，则王某持续超时值班的行为有违法律的强制性规定，故不能视王某超时值班为加班。

本案最终以调解结案，绿地公司支付王某各项补偿共计35000元。

此案虽已终结，但此案留下的焦点问题还没有定性。笔者赞同上述第二种观点，理由如下：

一、值班应不属于加班范畴。

依据原劳动部《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第四十一条第二款:“本条中的‘延长工作时间’是指在企业执行的工作时间制度的基础上的加班加点。本条中的‘生产经营需要’是指来料加工、商业企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务等情况。”根据该条款说明，企业安排劳动者加班是在特定情形和特殊情况下才能实施的，王某值班显然不属于上述“生产经营需要”范围，也不能理解为“在企业执行的工作时间制度的基础上的加班加点”，故王某值班不能认定为加班。依据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）第三条、第四条规定：“企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊、需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”王某的值班特点符合该规定第四条第（一）项，应适用不定时工作制。但对实行不定时工作制的岗位，企业需向当地劳动行政部门申报批准，并应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

二、值班与加班具有本质上的区别。

（一）工作性质不同。值班是指用人单位为接听办公电话、看门、防火、防盗、厂区安全、处理突发事件、紧急任务等，安排本单位人员（或聘请外部人员）在夜间、休息日、法定节假日等标准工作时间外轮流承担的非生产性和非营利性工作，它不是为直接完成生产任务而安排的临时性工作。加班是指生产经营性单位在标准工作时间外，因完成生产任务的需要，经与工会和劳动者协商后，在原工作岗位上延长一定的工作时间或安排休息日、法定节假日工作。（二）可替代程度不同。值班没有特别的专业性，工作相对简单轻松，有一定的可替代性，如代班、换班、轮班等。加班是劳动者在原岗位上继续工作，基于岗位的技术性和劳动强度、工作压力、所负责任等各不相同，因而不具有可替代性。（三）待遇不同。加班工资的支付，劳动法有明确规定；而值班报酬，法律法规没有明确规定，相比较而言，值班待遇会比加班待遇低，值班报酬应属于津贴、补助性质，即用人单位为补偿劳动者额外的付出而支付的补偿。总之，值班是非生产性、非营利性工作，不受标准工作时间限制；值班具有可替代性，报酬应依双方约定或企业规章规定，也可比照加班费标准酌情发放，以充分体现双方的意思自治和对劳动者工作外付出的尊重与认可。

三、实务中对值班问题的处理。

实践中，企业应对值班岗位向当地劳动行政部门申报不定时工作制，并向全体劳动者公示。如，原劳动部《关于中国工商银行部分岗位员工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》第一条规定：“……同意你行部分岗位员工实行不定时工作制和综合计算工时工作制。1.实行不定时工作制的人员为……押运、守库、保卫、司机等人员。” 原劳动和社会保障部《关于中国农业银行和中国建设银行部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》第一条规定：“原则同意你们对部分职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的意见，具体实施范围是：（一）对以下无法按标准工作时间衡量的部分岗位的工作人员实行不定时工作制：1、机房综合主控人员，守库等非生产性值班人员。”依据《工资支付暂行规定》第十三条第四款，对实行不定时工作制的职工，不适用于加班工资规定。

实践中，如企业未对值班岗位申报不定时工作制，或虽已申报不定时工作制，但超过劳动行政部门审批规定的期限时，劳动者在主张值班加班费时，笔者认为应根据具体情况，综合考虑以下因素：用人单位是否就该岗位曾向劳动行政部门申请办理过不定时工作制的审批手续；用人单位是否在工作场所内为劳动者配备必要的休息设施；用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强度的要求，是否将导致劳动者事实上无法休息；用人单位安排值班的人数，即在同一时段劳动者是否有轮换休息的可能性。

据此，本案中的王某值班应认定为不定时工作制，对其加班工资的主张应不予支持。

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