导读：劳动者享有平等就业权；用人单位享有在众多满足招聘条件的求职者中择优录用的权利，但不得以与岗位工作内容无关的因素对劳动者进行限制，否则就构成就业歧视。

案号：（2022）皖02民终176号

一，案情

甲公司诉赵某劳动争议纠纷一案，一审法院查明事实如下：

2020年12月，甲公司招聘赵某入职；其间，赵某伪造个人身份证将其出生日期由1964年改为1969年；后双方于2020年12月18日、2021年2月24日连续签订了两份《小时用工协议》，约定甲公司雇佣赵某并将其派遣至案外人协程公司从事冲压操作工；第二份《小时用工协议》期满日为2022年2月23日；2021年3月赵某在工作中受伤。

一审法院另查明仲裁裁决已经确认双方之间在2020年12月至2021年3月之间存在事实劳动关系。

甲公司一审诉求为：请求确认与赵某之间不存在事实劳动关系。

一审法院依据《劳动合同法》第二十十六条第一项，认定赵某伪造个人身份证并修改出生日期的行为构成欺诈，双方签订的《小时用工协议》无效；又依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）规定，认定二者之间存在事实劳动关系，并作出相应判决。

甲公司不服，提起上诉。

二，甲公司上诉观点

一审已查明案涉《小时工协议》系被赵某采取欺诈手段骗取签订，且确认无效，双方之间不存在事实劳动关系；甲公司系受到赵某欺骗后，错误地作出录用表示，非真实意思表示（若知其真实年龄，肯定不会录用）。

三，二审法院观点

围绕当事人双方是否成立事实劳动关系，二审法院从劳动者平等就业权及事实劳动关系的认定标准两个主要方面展开论证。

（一）劳动者享有平等就业的权利，用人单位不得对就业年龄存在歧视。

劳动就业权是具有劳动权利能力和劳动行为能力的有劳动愿望的劳动者，依法从事有劳动报酬或者经营收入的劳动的权利。劳动就业权在各项劳动权利中居于首要地位，是劳动者赖以生存的权利，是各国宪法确认和保护公民的一项重要的基本权利，而平等就业权是劳动就业权非常重要的组成部分。对此，我国法律已有明确规定，如《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。概括来说，平等就业权包含三层含义：一是任何公民都平等地享有就业的权利和资格，不因民族、种族、性别、年龄、文化、宗教信仰、经济能力等而受到限制；二是在应聘某一职位时，任何公民都需平等地参与竞争，任何人不得享有特权，也不得对任何人予以歧视；三是平等不等于同等，平等是指对于符合要求、符合特殊职位条件的人，应给予他们平等的机会，而不是不论条件如何都同等对待。平等就业权意味着劳动者在就业时享受平等的权利，不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体状况等因素而受歧视。因而，任何凭借在政治上、经济上和生理上的优势，歧视或剥夺他人参与社会劳动的行为，都有悖于法律。

具体到本案，依据《中华人民共和国劳动法》第十二条“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”、《中华人民共和国就业促进法》第三条“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利；劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”、第二十六条“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视”的规定，劳动者享有平等就业的权利，用人单位不得对就业年龄存在歧视，就业年龄歧视行为违反法律规定不具有法律效力，理应获得法律否定性评价。根据平等就业原则的要求，除了一些特殊行业对就业有一定的特殊限制外，大部分职业与年龄、身高、容貌、性别、地域、户籍、学历等因素并无太多的关系，有关系的只是这个岗位需要什么样的专业素质或技术条件，只要求职者具备了这样的专业素质就可以参与岗位的平等竞争。

（二）事实劳动关系应采取实质用工关系的认定标准及综合认定的方法。

事实劳动关系是一种客观状态，可认为是无书面劳动合同或者因履行无效劳动合同而存在劳动关系的一种状态。一般来说，事实劳动关系具有如下三个特征：1.劳动行为已经发生。2.劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，包括人格上的从属性和经济上的从属性。3.欠缺形式要件，即指用人单位与劳动者在建立劳动关系时未以法律要求的形式订立劳动合同或劳动合同无效。

依据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，认定事实劳动关系应采取实质用工关系的认定标准及综合认定的方法，即事实劳动关系的认定不应囿于书面协议等表面形式，而应该更注重考查双方实质用工关系，根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。具体来讲，应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系：（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥和监督；（2）用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；（4）劳动者无权将工作分包给他人完成；（5）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；（6）工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制；（7）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；（8）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。

具体到本案，甲公司在劳动仲裁、一审及二审中的理由集中于劳动者谎报年龄致劳动关系无效，对实质用工关系并未提出异议。且对照上述事实劳动关系的认定标准及方法，赵某经甲公司公司招聘后被派遣至案外人协诚公司从事冲压操作工工作，受甲公司公司长期持续性管理与指派，由甲公司支付劳动报酬，故劳动仲裁及一审均确认赵某在其被甲公司派遣至协诚公司期间与甲公司存在事实劳动关系正确，应予支持。

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