「问题的提出」

劳务派遣单位可以主动撤回劳动者吗？

「法律解答」

有争议。

提示说：法律并没有禁止以及列举劳务派遣单位可以撤回的情形。而《劳务派遣暂行规定》（以下简称《派遣规定》）第十二条对退回情形作了部分列举式规定，该款规定属于提示性条款，实践中，还存在法律规定的退回情形、派遣单位主动撤回劳动者、协商一致退回等情况。三方事前约定或者事后达成合意的，故劳务派遣单位可以主动撤回。[1]

法定说：劳动合同法和劳务派遣暂行规定已列举了用工单位可退回被派遣劳动者的情形。劳务派遣单位与用工单位之间产生的纠纷属于合同纠纷，合同具有相对性，劳务派遣单位撤回劳动者，损害劳动者的权益，恐难以得到支持。[2]

明确劳务派遣单位是否可以主动撤回劳动者，对劳动关系的稳定以及劳动者权益的保障有举足轻重的作用。

劳务派遣模式具有满足企业灵活用工的需求，但并不意味着用工单位可以随意退回劳动者，劳务派遣单位可以随意撤回劳动者。

在劳务派遣关系中，劳务派遣单位在实践中大多数情况是将用工单位所支付给劳动者的工资福利待遇通过委托支付的方式代为向劳动者发放，劳务派遣单位不得克扣、也不得变相向劳动者收取中介费、服务费，故本质上劳动者的工资报酬仍由用工单位发放。

另一方面，即便劳务派遣单位随意撤回劳务者，劳务派遣单位仍应当按照劳务派遣合同约定发放工资报酬。因为这并非系劳动者原因导致劳动者不能提供劳动，也不符合用工单位可以退回的情形（《劳务派遣暂行规定》第十二条），劳务派遣公司不能以此为由不予发放工资，也不能按照最低工资标准支付报酬。

因此，立法者认为劳务派遣单位通常并不会随意行使撤回权，没有必要加以约束以及干涉，故在法律中并没有予以明确。

然而，实践中确实存在如提示说认为的一些特殊原因导致劳务派遣单位撤回劳动者的情形出现。

而劳动合同法专节规定了劳务派遣的权利义务关系，劳务派遣关系的劳动者与劳动关系的劳动者在履行劳动合同过程中发生的法律纠纷受到平等保护。

由此，法定说便认为既然劳动合同解除不能约定，那么劳务派遣中的退回行为也不能约定。虽然现有法律并没有规定劳务派遣单位不可以撤回，但既然退回事由法定，而退回和撤回后果相同，那么劳务派遣单位也不可以任意行使撤回权。

倘若允许用工单位以事先三方约定的方式退回劳动者，那么在用工单位未享受到劳动力对价时势必不会再支付同等的工资报酬，此时劳务派遣单位为了降低自身的成本以及法律风险，不得不考虑降低劳动者的工资报酬、与劳动者协商变更法律关系或解除劳务派遣合同。此时，劳动者的权利将受到侵害。

反之，倘若不允许三方约定退回情形，那么当劳动务派遣单位与用工单位之间因履行协议产生纠纷时，所有的用人法律风险将可能会全由劳务派遣单位承担，这势必不利于劳务派遣市场的发展。因此，提示说亦具有合理性。

据此，笔者认为劳务派遣单位主动撤回劳动者要避免对劳动者产生不利影响，经过劳动者的同意并告知其相应的法律后果，以减少因自身过错而给劳动者造成的损失。要制定好自身的规章制度，譬如可以撤回的情形、可以重新派遣的情形等，而不能径直采用用工单位的规章制度，缺乏对自身的合理保护。

[1]参考，《上海人力资源和社会保障局、上海高院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》

[2]参考，《长三角地区劳务派遣合规用工指引》

【版权声明】本文内容来源于互联网，版权归原作者所有，仅供研习法律、传递信息、宣传法治，禁止用于商业用途，如有侵权，请联系删除。

【免责声明】本网站对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立，不对所包含内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证，仅供读者参考！