劳动者给用人单位造成的损失，用人单位如何行使赔偿请求权？《工资支付暂行规定》第十六条和《安徽省工资支付规定》第十三条对此作出了相应的规定，即用人单位可按照劳动合同的约定要求劳动者赔偿直接经济损失，但《劳动法》、《劳动合同法》对如何赔偿却并无明确规定。对于劳动者因故意或重大过失造成用人单位损失的，用人单位到底应以何种方式向劳动者主张损失赔偿。

一种观点认为：劳动者与用人单位存在劳动关系，其因履行职务给用人单位造成经济损失，无论基于一般过失还是故意或重大过失，均属于劳动争议纠纷。根据《工资支付暂行规定》第十六条规定，“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”同时根据《安徽省工资支付规定》第十三条规定，“因劳动者过错造成用人单位直接经济损失依法应当赔偿的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费，但应当提前书面告知劳动者；未书面告知的，不得扣除。扣除赔偿费后的月工资余额不得低于当地最低工资标准。”劳动者基于职务行为，在履职中因过失而给用人单位造成损失的情况相对普遍。在劳动关系中，用人单位既是企业财产的所有人、管理人，又是企业内部的管理者和监督者，其对于劳动者具有人身和财产的双重管理属性，而对于劳动者职务过失所造成损失的赔偿责任问题，基于劳动关系的特殊属性以及用人单位与劳动者双方不平等的主体地位，并不能直接适用侵权行为中的相关规定。两者的权利义务，应当首先要受到劳动合同和劳动法的调整，综合用人单位对劳动者的管理职能、用人单位所应承担的固有经营风险等劳动合同关系中特有的因素综合予以认定。因此，劳动者因个人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位有权向劳动者主张赔偿责任，其请求权是基于与劳动者签订的劳动合同的约定，现行《劳动法》、《劳动合同法》及其相关法律对劳动者赔偿责任作了严格限制，但并未禁止用人单位在劳动合同约定失职赔偿条款，因此用人单位应当依据劳动法律关系在合理范围内向劳动者主张的相应的损失赔偿。

另一种观点认为：用人单位和劳动者之间，在劳动合同关系范畴内受劳动合同法调整，不同于一般过失行为，劳动者因故意或重大过失造成用人单位经济损失不能想当然的认定为系基于劳动关系的职务行为导致，而是要根据行为发生的时间、空间、岗位职责，用人单位的授权，完成工作任务所需的方式方法，侵权行为与职务行为是否有内在联系，以及是否满足侵权法律关系的构成要件而认定。一个完整的侵权纠纷案件往往包含四个基本构成要件：主观过错、侵权行为、损害结果、因果关系。首先，劳动者应存在侵权行为，通常体现为营私舞弊、严重失职、严重违反规章制度等行为；其次，劳动者的主观上为故意或重大过失，而非一般过失，参照《民法典》第一千一百九十一条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”可见，对于劳动者该类行为，并非用人单位的一般经营风险所能涵盖的，而是具有明显故意或重大过失的侵权行为。再之，劳动者的行为给用人单位造成了损失。最后，该损害结果与劳动者的行为之间存在因果关系。

综上，只有外在形式和内在关联均与履行工作职责有关时，才能认定为职务行为。而对于劳动者故意或重大过失行为，当然的不具备上述要件，用人单位应当以侵权之债为请求权基础，维护自身合法权益。

笔者更倾向于第一种观点，笔者认为，因劳动者职务过失行为系基于劳动关系而产生，无论是否基于职务行为，用人单位都不应以侵权之债作为请求权基础向劳动者主张赔偿损失，而应以劳动争议纠纷为请求权基础，通过劳动争议的救济途径向劳动者主张赔偿损失。

《工资支付暂行规定》第十六条是用人单位向劳动者主张赔偿的主要法律依据。根据该规定，劳动者承担赔偿责任需要满足三个条件：一是劳动者自身存在过错，二是劳动者给用人单位造成了经济损失，三是劳动合同对于赔偿问题有明确约定。而《安徽省工资支付规定》第十三条则将经济损失的范围限缩为直接经济损失。上述条件在一定程度上契合了侵权行为的构成要件，但也有所差别，主要体现在对于劳动者的过错程度考量。对于劳动者因故意或重大过失致用人单位损失的，基于劳动关系的特殊属性以及其中用人单位与劳动者间特殊的管理与被管理的从属性特征，则应综合考量劳动者的经济状况和用人单位的具体情况，如劳动者的工资收入水平、是否进行了必要的技能培训、是否劳动过度；用人单位对劳动者履行职务是否加以指示、损害事实的发生是否与用人单位管理上的缺失有关、用人单位的劳动安全保护制度是否健全以及损失是否可以通过保险理赔等其他方式补救等因素进行确定。

从请求权基础出发，因为劳动者与用人单位存在劳动关系这一基础法律关系的特殊性，其裁判思路无法脱离劳动争议的框架，但又因双方法律关系的双重性，用人单位既是劳动关系中的用人主体，又是侵权行为中的被侵权人，涉及到请求权竞合，用人单位可以以劳动合同为依据要求赔偿损失；也可以侵权责任为依据，要求劳动者赔偿损失。但在实体处理上，该类型的案件可以看做是一般侵权的一种特殊类型，一定程度上结合了侵权纠纷中的法律逻辑，从劳动关系的实际出发，从过错程度与责任划分的角度去平衡双方的责任，认定劳动者的赔偿范围和赔偿金额。

若劳动者与用人单位在离职后就损失赔偿又另行签订了和解协议，用人单位是依据合同纠纷还是劳动争议纠纷向劳动者主张赔偿？

该问题看似与前文同样属于普通的劳动者造成用人单位损失，用人单位追偿的问题，但因劳动者与用人单位在劳动关系解除后又另行签订了和解协议，而使得这个法律关系的性质发生了变化。笔者就遇到过这个问题，后经高院再审按照合同纠纷支持了用人单位的诉求。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。其中有关于劳动关系解除或终止后产生的争议，即第四款“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的纠纷。”此处并未规定用人单位向劳动者追索的情形。因此从受案范围的角度分析，用人单位无法依据和解协议通过劳动仲裁或劳动争议纠纷案由进行追偿。

劳动者与用人单位在劳动关系解除后签订了和解协议，虽然赔偿问题源于劳动者在职期间的行为，但和解协议签订时，双方已不存在管理与被管理的关系，不属于“劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷”。双方签订的和解协议可以认为是劳动者对损害事实予以认可且双方就赔偿问题达成了共识，只要内容不违反法律规定，系双方的真实意思表示，就应当被认定为合法有效的合同，按照合同纠纷进行处理，劳动者应当依据和解协议中其认可的赔偿数额向公司支付赔偿款。

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