一种情况认为应当严格按照解除或终止前12个月平均工资计算，包含病假期间的工资

       从法律依据来看，《劳动合同法》规定的计算经济补偿金基数的规定为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，并没有法律规定应当取其他时点的工资标准计算平均工资。如劳动者病假期间工资低于正常工作期间的工资，是劳动者自身原因导致，劳动者未正常提供劳动，用人单位对此并无过错。因此病假工资应当包含在前十二个月平均工资之内。

       参考案例：2019京02民终2815号，法院认为，公司应当支付肖某经济补偿金，而关于经济补偿金的计算基数，因肖某在劳动合同终止前十二月的月工资中，存在部分月份按照本市最低工资标准的80%支付病假工资的情况。因此，结合肖某每月的工资发放情况，参照本市最低工资标准及《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定进行核算。

     （2019）京03民终12545号，法院认为，2015年5月26日至2016年11月28日期间，宋某休病假，2016年12月12日公司解除与宋某的劳动关系，解除劳动关系前十二个月中的部分月份宋某的工资低于正常出勤期间工资，系因宋某休病假导致，公司对此并无过错，故一审法院根据解除劳动关系前十二个月宋某的平均工资核算的月工资符合法律规定，本院对此予以确认。

       (2021)京02民终17607号，法院认为，计算经济补偿金涉及李雪的工作年限及离职前12个月平均工资两方面问题。关于工作年限，双方均认可李雪于2008年7月11日入职，于2020年12月11日离职，故中国杂技团应支付其12.5个月的工资。关于离职前12个月平均工资，李雪主张其解除劳动合同前处于休假的特殊状态，应以受伤前的工资标准来确定经济补偿金，没有法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。李雪离职前12个月的平均工资低于北京市最低工资标准，故本院以北京市最低工资标准核算李雪的经济补偿金。笔者倾向于按照上述规则计算经济补偿金基数，因为《劳动合同法实施条例》第二十七条规定了劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算的情形。如果劳动者一直正常工作，工资标准不可能低于最低工资，这也就说明法律法规认可在某些特殊情况下劳动者解除或者终止前12个月的平均工资有可能低于当地最低工资标准，其中因为长期病休领取病假工资，即是一种导致平均工资有可能低于最低工资标准的情况。在此情况下经济补偿金基数的平均工资应当按照当地最低工资标准计算。

       另一种情况认为计算平均工资时应当以劳动者正常工作状态下的工资计算，不包含病假期间的工资

       1、浙江地区。浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》的通知（浙高法民一〔2014〕7号）

       十一、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定?

       答：《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

       在案例 (2020)浙01民终3995号中，本院认为：高某在2018年4月18日至2018年6月19日为病假期间，之后至劳动合同期满终止前一直处于待岗歇工状态，无论是病假还是待岗歇工均系非正常工作状态，劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资应理解为劳动合同解除或终止前正常工作状态下十二个月的平均工资，故原审法院采纳高某的主张，将2017年6月至2018年5月期间的平均工资作为离职前十二个月的平均工资，并无不当。

       2、上海地区。上海市高级人民法院民事法律适用问答（2013年第1期）中，提到：“我们认为，第一，经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。”

       但上海市后续有相反判决推翻这一观点，如在案例(2016)沪02民终1781号中，本院认为：根据劳动合同法规定，经济补偿金月工资计算是按劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为基数，并非根据劳动者正常工作情况下所领取的工资作为经济补偿金计算基数，在法律已有明确规定的情况下，方绎翀认为应按正常工作情况下工资收入而非病假工资计算赔偿金的意见，本院不予采纳。

       3、湖北地区。(2020)鄂05民终1542号案例中，本院认为：本案若以李某在解除劳动合同前的平均病休工资为标准计算经济补偿金，既达不到认可李某多年在D公司积累劳动成果的目的，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》保护劳动者合法权益的立法宗旨，一审以《湖北省劳动合同规定》第五十条规定“计发经济补偿金的月平均工资是指劳动者解除劳动合同前用人单位正常生产情况下12个月的平均工资”，认定李某经济补偿金以病休前12个月正常工作时的月平均工资6463元计算并无不当。

       综上，通过检索可以看出北京地区倾向在计算经济补偿金时不剔除病假工资，按照每月实际应发工资确定平均工资。但也有一些地区专门针对平均工资应当剔除病假工资进行规定的情况。或者即便没有相关规定，也有裁判机构直接以劳动者病休前正常工资期间的平均工资作为经济补偿金基数的情况。为此，在个案中具体还需要结合各地区的裁判观点进一步确定经济补偿基数中是否包含病假工资，不排除法官依据自由裁量权认定应当按照劳动者正常工作期间的工资收入确定经济补偿金基数的可能。