作者丨程阳 

机构丨兰台律师事务所

       一审法院认为：分行作为严格规章制度的制定者，不能仅仅要求唐某履行，并应当尽到积极管理的义务和责任，如密切注意员工言行、定期排查、及时与有关部门联络等。不能因为单位的管理漏洞，未能在合理期限行使劳动合同解除权，而使犯了一次错误的劳动者永远陷入等待被解除劳动合同的困境中，时时承受被解除的风险。为此，单位解除劳动合同违法。
       二审法院认为，唐某于2014年10月因赌博被公安机关决定行政拘留十日并罚款壹仟元，被处罚期间，唐某以其他借口为由向用人单位请假，规避用人单位发现其被处罚情况，而处罚执行后，唐某在2014年度至2018年度的《员工异常行为自查情况表》中“有无赌博行为”一栏上均填报“无”，据此足以认定唐某对其因赌博被处罚一事向用人单位进行了刻意隐瞒。2019年2月，银行因另一起员工违规事件而对全员进行排查过程中得知唐某的上述违规情况，随后，分行于2019年4月2日依据《员工违规行为处理规定》和双方签订的《劳动合同书》的约定，决定与唐某解除劳动合同。这一过程中，分行虽时隔五年之久才发现唐某的违规情况，显现了其管理上存有漏洞，但不足以认定其因超过合理期限而丧失解除权，一审法院对此认定欠妥，应予纠正。
       二审法院认定解除时间合理中，其中一个理由与唐某在2014年度至2018年度的《员工异常行为自查情况表》中“有无赌博行为”一栏上均填报“无”有很大关系。

（一）已经失效的《企业职工奖惩条例》的规定

      2008年已经废止的《企业职工奖惩条例》第二十条规定，审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月，其他处分不得超过三个月。职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。《企业职工奖惩条例》废止后，法律法规并未对这一问题作出相应规定。

（二）现行有效的各地相关规范

      2001年《重庆市职工权益保障条例》第二十六条规定，用人单位应当从知道或者应当知道职工违反规章制度行为之日起一年内作出处理决定。逾期未处理的，不再追究该违章责任。

       浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》的通知第八条的规定，劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。

       2018年8月1日生效的《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题实施细则》第十二条明确规定，劳动者有《劳动合同法》第三十九条第二项、第三项、第四项、第五项、第六项情形之一，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应自知道或应当知道劳动者存在上述情形之日起六个月内做出解除劳动合同的决定。

（三）知道或应当知道到底应当如何判断

       在已经失效的《企业职工奖惩条例》中，对于处罚起点显示的计算是从“从证实职工犯错误之日起”开始的，而其他地方相关规定，有效期的起算都涉及到知道或者应当知道的判断，而该判断必然涉及裁判者的自由裁量权。

       为此，对于知道或应当知道应当结合具体证据进行判断，不能一概而论。以(2020)赣01民终1319号为例，一审法院是从金融机构应当通过自己的管理及时发现角度进行的论述，而二审法院则是从员工刻意隐瞒角度来说明此前单位不可能发现。两者论证很难说谁更有说服力，也进一步说明了该问题判断的困难。因为这两个观点实际上就是劳动关系稳定性与用人单位管理权之间的取舍与平衡。

      1. 严格执行机构相关制度，比如请休假制度，对于口头请假等需要及时让员工说明情况，并提供相关证明文件。上述援引案例中，一审法院之所以认为银行存在管理不到位，其中一个理由就是该劳动者只是口头向分行请事假便得到批准，分行的管理漏洞也是导致唐某违反规章制度行为未被及时发现的原因之一。

      2.金融机构应当定期或不定期对相关行为进行排查，并通过自查情况确认等方式落实自己的管理职责，而不是被动等待。

      3.金融机构应当通过内部自查、投诉等方式，建立健全对违规行为发现的渠道。

      4.对于因超过合理期限发现的违规行为单方解除劳动合同时，应当进行合理性的充分论证。