作者 | 陈霄翔

机构 | 翰凌律师事务所

       即将于2023年1月1日起实施的《妇女权益保障法》（2022年修订，以下简称“新妇保法”）在第二十五条明确规定了用人单位预防和制止对妇女性骚扰的义务，同时该法也规定如用人单位未能采取合理措施预防和防止性骚扰的，则可能卷入检察机关的公益诉讼，被要求承担相应的民事责任，还可能面临上级机关或主管部门的责令改正。情节严重的情况下，用人单位的直接主管人员还可能面临上级机关或主管部门的处分。因此，《新妇保法》实施后，用人单位势必需要认真对待性骚扰问题，建议及早制定合理措施预防相关情况发生。

       2020年1月1日生效的《民法典》在人格编第二章生命权、身体权、健康权(第一千零一十条)中规定“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任”。《新妇保法》第二十三条第一款以及第三款也规定“禁止违背妇女意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对其实施性骚扰。受害妇女可以向公安机关报案，也可以向人民法院提起民事诉讼，依法请求行为人承担民事责任”。由此，民法典以及《新妇保法》对性骚扰概括为：1）主观上违背妇女意愿；2）客观上有实施性骚扰的行为。

       但上述法律规定没有对“性骚扰”做出定义，也没有明确哪些言语、文字、图像或肢体行为构成性骚扰。同时，是否违背妇女主观意愿，需要通过妇女的客观行为进行反映。但妇女所作出的客观行为也可能是应激反应或者是基于其他主观意愿（例如因爱生恨）的表达。又如，妇女因胆怯、为保住工作机会等原因不敢表达主观意愿时，可否直接根据骚扰者的客观行为认定存在性骚扰？鉴于该等问题的存在，笔者认为上述法律并未解决性骚扰行为的判断问题。

       经过类案检索发现，司法实务中也未形成较为统一的性骚扰行为判断标准。上海市第二中级人民法院似乎从主客观两面分析[1]性骚扰的构成，即根据主观上“引发众多女同事反感，给他人带来心理不适及负担”以及客观上“赵某对数名女同事均存有肢体接触，并有不恰当言论”，认定赵某构成对女同事性骚扰。上海市浦东新区人民法院似乎偏向客观方面分析[2]，即认为通常而言性骚扰是指除去强奸等性暴力犯罪外，有性意涵的，不受欢迎的动作、手势、语言及图文展示等行为。而广东省广州市南沙区人民法院则似乎偏向主观方面分析[3]，认为“性骚扰与异性间的打情骂俏的根本区别在于前者可致当事人产生厌恶感，造成不同程度的心理不良反应，如愤怒、恐惧、焦虑、忧郁等，而后者往往不会出现上述情况。所以，行为是否违背他人意愿是判定是否构成性骚扰的关键条件。”

       性骚扰主要包括言语、文字、图像、肢体等形式：

       1、 言语形式的性骚扰：（1）当面评论一个人身体的敏感部位；（2）不受欢迎的性挑逗；（3）与性有关的下流的笑话；（4）其他不受欢迎与性有关的言语。

       2、文字形式的性骚扰：多次发送带有淫秽、污辱内容的信件、手机短信、微信、电子邮件、传真等。

       3、图像形式的性骚扰：多次通过电子邮件、微博、微信等形式发送或展示色情图片和物品。

       4、肢体形式的性骚扰：（1）不受欢迎的肢体接触——包括拍、捏、抚摸、亲吻、搂抱、爱抚或者不恰当的触摸敏感部位；（2）要求发生不正当的性关系；（3）使用与工作相关的威胁或奖励要求性支持；（4）对他人做出猥亵动作，甚至暴露其性器官等。

     1、制定详细的反性骚扰内部规章制度，对性骚扰做出要件式的规定

      制定详细的反性骚扰内部规章制度，既履行了《新妇保法》第二十五条规定的义务，也为用人单位在处理性骚扰事件时提供指导方针、措施。如用人单位忽视内部制度建设的，可能在内部发生性骚扰时面临无法对相关人员作出惩戒以儆效尤的风险，或者是在强行惩戒后面临不利的司法裁判结果。反之，在法律法规对性骚扰的定义和构成要件并未作出明确规定的情况下，用人单位在内部规章制度中做出的详细规定既不存在违反法律法规而无效的风险，又有助于准确判断性骚扰行为。下面提供正反两个案例供用人单位参考。

       某国际贸易有限公司在《员工手册》第6.5.1条中以定义加列举的方式规定了性骚扰行为。上海市浦东新区人民法院[5]在查明该公司某销售总监确实存在针对性别的不得体玩笑后，直接根据该公司员工手册6.5.1条规定认定某销售总监存在性骚扰行为，并进而支持了用人单位的主张。

       四川某涂料有限公司未能及时制定反性骚扰的管理制度，四川省成都市中级人民法院法院[6]因此认为，当前我国法律对性骚扰构成要件并无明文规定，某公司《员工奖惩管理制度》也没有对性骚扰和其他骚扰作出明确规定，因此，无论是法律还是公司管理制度，缺乏对性骚扰的判断依据和标准。虽然马某在工作微信群内发布了易让人产生歧义的消息，但其内容、影响、后果以及次数尚不足以认定马某构成性骚扰女同事，某公司据此对马某作出解除劳动关系处分，失之偏颇。

       目前，2021年1月15日实施的《深圳市防治性骚扰行为指南》对性骚扰行为作出了较上位法更明确的定义[7]，同时还进一步明确了性骚扰的构成要件[8]。此外，2021年12月24日公布的《中华人民共和国妇女权益保障法(修订草案)》第五十条也列举了职场上常见的“性骚扰”的行为[9]。因此，建议用人单位参考指南以及修订草案的相关规定，从性骚扰是一种侵犯妇女身体权、健康权的行为这一本质出发，结合企业自身情况以及行业特点指定详细的反性骚扰规章制度。

       2、  发生疑似性骚扰行为时，应进行调查、收集足够证据

      《新妇保法》第二十五条明确规定，用人单位应及时处置性骚扰纠纷，同时应支持、协助受害妇女依法维权。然而，在履行该等义务时，如用人单位未能详细调查、收集到足够证据就进行处置的，可能面临不利的司法裁判结果。

       在广州洪森科技有限公司与张明胜劳动合同纠纷[10]一案中，上海市杨浦区人民法院认为，用人单位因员工于2019年12月16日在施工现场对女性工作人员存在言语及行为过分之举进而以违纪解除，故用人单位应当首先就员工存在上述行为进行举证。然用人单位仅提供一份2020年2月19日客户单位出具的情况说明，该说明系双方发生争议、被告提起仲裁后产生，证明效力存有瑕疵，且仅凭该说明，亦不足以证明员工实际存在上述不当行为。

       在韩浩诉聚外(上海)投资咨询有限公司劳动合同纠纷一案中，上海市黄浦区人民法院[11]指出，员工以自己爱好中医，在微信中要求为女同事搭脉、询问与工作无关的个人情况，言语暧昧确属不当，但用人单位认为原告构成性骚扰依据不足。

       相反，在八步区宝庆府饮食中心与陈学志劳动争议[12]一案中，广西壮族自治区贺州市八步区人民法院认为，用人单位在能证明员工存在性骚扰行为的情况下，即使公安机关并未作出决定，采取解除劳动合同的措施预防和制止性骚扰行为，系合理、正当的措施，并非违法解除合同。

       根据笔者协助用人单位调查内部舞弊案件（包括疑似发生性骚扰的案件）的经验，建议用人单位在发生此类情况时，应尽早明确内部调查负责人或授权外部专家，及时保存微信、电话记录并与当事员工或知情员工展开面谈搜集证言等。此外，《新妇保法》第二十五条也为用人单位在疑似性骚扰行为发生之际开展详细调查提供了上位法的依据与要求。根据该条规定，用人单位应在日常工作中明确性骚扰相关负责机构或人员，设置投诉电话、信箱等，畅通投诉渠道。这些都有助于受害妇女向用人单位及时反馈信息，提供证据。