作者 | 陈霄翔

机构 | 翰凌律师事务所

       实务中，基于以下两个原因，用人单位单方意思表示的调岗调薪往往容易引发争议，有学者曾统计，因用人单位调岗（调薪）引发的争议案件占劳动争议案件比例接近20%～30%[3]。
       第一，我国劳动相关法律法规并未直接规定用人单位可以单方调岗调薪，用人单位往往依据（1）自主经营权，（2）劳动合同的约定或用人单位的规章制度，（3）关于特殊情况（孕期妇女、职业病职工）的法律、法规规定。由于没有具体明确的法律规定，用人单位可能过分强调经营自主权或劳动合同与规章制度而拒绝与劳动协商或直接损害劳动者利益，或未能正确适用法律规定，从而导致劳动者抗拒调岗调薪，进而引发劳动争议。
       第二，我国劳动立法对用人单位单方调岗调薪的程序、合理性认定的标准等也未有明确规定，造成争议案件审判标准不一，相同情况各地判决结果不一，也导致跨地区经营的用人单位无所适从，导致争议多发。
       第三，用人单位为避免单方调岗调薪依据不足，往往提出两项以上的依据，以支持其调岗合法性的主张。有研究者[4]在Alpha数据库，以2016年至2020年为调查周期，以“调岗”为关键词筛选出198件[5]主要因调岗而引发的劳动争议案例，并作出如下统计。然而，不同的依据之间可能存在冲突，反而导致争议多发。

      中央层面的劳动相关规定并没有明确，用人单位可依据经营自主权单方调岗。但一些省市的地方规定则在对经营自主权加以限制的基础上，变相认可了用人单位依据经营自主权的调岗行为。笔者调查了直辖市以及经济较发达的江苏、浙江以及广东省的地方规定[6]，将依照经营自主权调岗的地方规定整理如下表。

       因此，如用人单位所在地有相关规定的，应根据地方规定行使自主经营权调整劳动者的岗位。如用人单位所在地未有地方规定的，则根据笔者检索的案例以及上表地方规定，建议实务中用人单位在调岗时留意以下三点。

（1）调岗应有合理性
       合理性主要体现在，调岗确实是用人单位经营上必要的行为（必要性）；调岗的目的是正当的，不利用调岗解除劳动合同或不具备侮辱性、惩罚性（正当性）；新旧岗位之间有一定的关联性，调整后的岗位为劳动者所能胜任（关联性）。尤其是，调整后新岗位的工作内容、岗位职责应与调整前岗位的工作内容及岗位职责应有关联，与劳动者的职业技能相匹配，如此才能认定调整后属于劳动者所能胜任的。如人事经理助理调整为人事专员即具有岗位职责上的关联性，如上海地方规定举例的那般，将技术工程师调整到门卫，将办公室文员调整到保洁岗位，则明显欠缺关联性。

（2）调岗不损害劳动者的利益
       劳动者的利益主要体现在工资待遇（补贴、级别）上，劳动者的成本主要体现在通勤上。因此，调岗前后的劳动条件（劳动报酬、工作环境）无不利变更，工作地点变动不大或提供通勤补贴、安排班车等，则通常可以认为不损害劳动者利益。

（3）劳动合同或规章制度允许用人单位可以行使自主经营自主权
       如前所述，依据经营自主权调岗尚缺乏明确的上位法依据。如用人单位在劳动合同或规章制度中规定，用人单位可以依据生产经营需要在合理情况下调整劳动者工作岗位的，则相当于事先确立了双方当事人的合意基础。如上所述，调岗调薪属于民事法律行为，因此司法机关普遍尊重用人单位与劳动者的合意。如劳动合同或规章制度约定用人单位可以行使自主经营自主权的，将大大增加用人单位依据经营自主权调岗得到司法机关支持的可能性。李春蓉与皇家加勒比游轮船务（中国）有限公司劳动合同纠纷（(2022)沪02民终757号）中，虽然用人单位根据生产经营需要调岗，但上海市第二中级人民法院却因为劳动合同约定，劳动者理解并承诺愿意服从公司根据经营需要、个人工作能力及其表现而安排或者调动的工作岗位、工作地点、工作内容、劳动定额等，认定用人单位调岗的依据为劳动合同，从而认可了用人单位的单方调岗。

2、依据劳动合同与规章制度调岗
       如前所述，用人单位通常情况下是根据生产经营需要，依据自主经营权对劳动者进行调岗。在此情况下，如劳动合同或规章制度中有用人单位可以自主调岗的约定或规定，对用人单位的调岗得到司法机关的支持是有利的。然而，劳动合同约定或规章制度规定被认定为无效，则反而减少司法机关支持的可能性。如何确保劳动合同或规章制度中调岗条款的效力值得用人单位留意。

（1）劳动合同中调岗条款存在不被认可的风险
       劳动合同中的调岗条款可以分为，概括性授权调岗条款以及宽泛性岗位条款。概括性授权调岗条款是指类似于“用人单位有权根据生产经营需要调整劳动者的工作岗位，劳动者应予以服从”的条款，而宽泛性岗位条款是指约定工作地点为全国、全省，或约定岗位为业务岗位、服务岗位、生产岗位等范围较大的岗位条款。
       有部分法院在有该等条款的情况下，依然审查用人单位作出的调岗决定是否具有合理性[7]做出审查。特别是，对于宽泛性岗位条款，部分法院则会审查工作地点的变动距离、用人单位给予的协助等因素综合考量判别合理性。如法院认为调岗决定并不合理，则可能会认为概括性授权调岗条款或者宽泛性岗位条款因排除劳动者的主要权利（协商变更劳动合同的权利）认定该等条款无效，进而否定用人单位据此作出的调岗决定。
       但也法院直接据此支持用人单位的调岗决定[8]。因此，尽管此类条款可能会被认为无效，依然建议用人单位尽可能的在劳动合同中预设该等条款以备不时之需。

（2）依据规章制度规定自主调岗的风险
       一般而言，用人单位规章制度中的调岗规定主要是惩罚性调岗，因劳动者违反规章制度的规定用人单位对劳动者做出调离管理岗位的情形居多。因此，依据规章制度调岗是否得到司法机关支持，则取决于（1）规章制度本身的效力，（2）用人单位掌握多少劳动者违纪的证据。
     《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条规定，用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。因此，通常认为未经民主程序或未向劳动者公示的规章制度对劳动者是不具备效力。因此，用人单位应确保调岗所适用的规章制度经过必要的民主程序与公示程序。
       此外，实务中用人单位因所提供的证据不足以反映劳动者确实有违纪行为而败诉的案件屡见不鲜。因此，用人单位在依据规章制度调岗之前，应确保反映调劳动者违纪的证据的充分性。

3、特殊情况下依据法律规定调岗
      前述江苏大学的研究者对特殊情况下依据法律规定调岗的22个案例作出了如下进一步的统计。

（1）因“不能胜任工作”调岗
      《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调岗，还是不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动关系。据此，当判定劳动者不能胜任工作时，用人单位可以进行单方调岗。但由于“不能胜任工作”通常由用人单位单方判断，一旦用人单位无法提供足够的证据让法院相信劳动者确实“不能胜任工作”，往往面临较高的败诉风险。
      《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条规定，“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。据此，建议用人单位提前对于相关岗位设定可量化的考核指标，如对销售岗位设定销售业绩（例如收入目标达成比例，或者地区排名），对于流水线操作岗位设定良品率等。此外，“不能胜任工作”应当是一段时间的表现，因此需经过数月、半年或一年的考核，确定劳动者确实未能完成指标的，方可单方调岗。
       此外，实务中部分岗位（例如，文员、创意、项目经理等）确实难以设定可量化考核指标，必须进行主观性评价。此时用人单位因难以证明考核的公平合理，败诉风险更高。在《国都建设（集团）有限公司等劳动争议》（(2014)三中民终字第13042号）中，北京市第三中级人民法院认为，国都公司称考核不合格，应当就此进行举证，但国都公司未提交考核评分人的信息，亦未提交考核打分依据的相关证据；同时国都公司对李某的考核均系同事的主观判断，无客观的评价标准，缺乏一定的公正性，故法院对国都公司提交的考核结果不予采信。
       由此，为避免败诉风险，建议用人单位设立相对客观的评价标准（例如，采用多人匿名打分取平均值，设立打分依据），并在考核程序上做到透明合理。如此，用人单位可以提出相关证据证明考核结果公平公正，进而让法院认可考核结果，判定劳动者“不能胜任工作”。
       最后，即便是可以判定劳动者“不能胜任工作”，用人单位任意调岗也存在法律风险。在盟可睐（上海）商贸有限公司与周晓娜劳动合同纠纷案（(2020)沪0106民初16181号）中，上海市静安区人民法院认为，盟可睐公司单方决定将周晓娜的工作岗位由销售调整至仓库管理员，虽然基本工资不变，但两个岗位的实际薪资相差较大。综上，原告未经协商即调整被告的工作岗位，依据不足，也不具备合理性。可见，劳动者确实不能胜任工作仅满足了调岗必要性的要件，用人单位还应该从目的的正当性、新旧岗位的关联性[9]出发对劳动者的岗位做出调整，否则调岗可能因欠缺合理性而不被法院支持。

（2）因“病”调岗
      《劳动合同法》第四十条第一款规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。据此，劳动者患病或非因工负伤，用人单位是可以另行安排工作（即调岗）。但法律对“因病”调岗也有一些限制条件，用人单位在调岗时应予以注意。
       首先，《劳动合同法》第四十条第一款规定的“因病”调岗，用人单位除需要等待法定医疗期结束，还需要证明劳动者无法从事原工作。由于法律没有规定如何判断无法从事原工作，实务中容易引发争议。在《唐燕君诉上汽通用汽车有限公司经济补偿金纠纷一案》（(2018)沪01民终9885号）中，上海市第一中级人民法院根据劳动者的病假资料查明劳动者存在“腰椎、颈椎、静脉曲张等病”，并结合劳动者本人的描述判断劳动者无法从事原本需要长期站立的工作。据此，建议用人单位将劳动者病历卡，医生诊断意见，员工本人以及家属的意见为参考依据，结合该劳动者原工作岗位的强度，对是否能够从事原工作进行综合判断。
       其次，用人单位安排的新工作同样需要具有合理性，即减轻工作强度，在工作内容与工作性质与原岗位有关联性，薪资报酬与原岗位不能有较大差异等。在《张伟、苏州工业园区敏华科技有限公司劳动争议》（(2022)苏05民终4118、4119号）中，江苏省苏州市中级人民法院认为，“劳动者因患尿毒症休医疗期进行治疗，医院出具的疾病诊断证明书建议其重返工作岗位。因劳动者医疗期满后虽可重返工作岗位，但因所患疾病以及肾移植术，与普通正常人当有一定区别，此后劳动能力鉴定委员会也鉴定张伟为完全丧失劳动能力，故公司应安排适当工作，双方就岗位问题当协商为宜。张伟拒绝敏华公司安排的工作岗位事出有因。”据此，用人单位在“因病”而不合理调岗（例如安排与正常人相同的工作量），劳动者是有权拒绝调岗的。

1、同意调岗不意味着同意降薪
       如用人单位仅仅就岗位调整与劳动者达成一致而没有明确劳动报酬调整的问题，那么可能被司法机关认定为视为双方并未对劳动报酬进行变更协商一致，用人单位降薪属于单方行为，不产生效力。例如，在天士力医药集团股份有限公司与韦炜劳动争议（(2018)京02民终2651号）中，北京市第二中级人民法院就认为，虽然用人单位与劳动者双方已经就调岗事宜达成一致。但是劳动报酬也是劳动合同的重要内容，双方虽然对调岗达成一致，但是并未对劳动报酬的变更进行协商，虽然用人单位主张薪随岗变，但是并未将薪随岗变的依据和变更后的工资水平明确告知劳动者，因此用人单位单方降薪的行为不符合法律规定。因此，用人单位如协商调岗的，则建议一并协商调薪。

2、调薪幅度需考虑合理性
     《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中，北京市司法机关就调岗后的调薪问题认为，“用人单位在调整岗位的同时调整工资，劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的，由用人单位说明调整理由。应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益”。在魏学宏与长安责任保险股份有限公司北京市分公司劳动争议（（2016）京02民终2500号）中，北京市第二中级人民法院认为，双方劳动合同虽约定用人单位有权调整劳动者的工作岗位,但大幅降低了工资标准，明显不妥。在刘文春与中绿环保科技股份有限公司劳动争议（（2018）苏01民终1046号），南京市中级人民法院因调岗前后劳动者的薪资有较为显著的降低而认定调岗行为无效。但可惜的是，目前就调薪合理性问题，尚不存在统一的裁判尺度，建议用人单位在考量调薪幅度时，应尽可能参考所在地有管辖权法院的历年案例。

3、确保规章制度中调薪条款的效力
       如用人单位内部存在薪酬与工作岗位挂钩的制度，明确“薪随岗变”，则用人单位调岗的同时降薪的行为一般容易得到司法机关的支持。但如上所述，未经民主程序或未向劳动者公示的规章制度对劳动者而言是无效的，因此“薪随岗变”制度应按照民主程序制定、内容不得违反法律法规，且依法公告或告知劳动者。在此前提下劳动者被调整到新的岗位后，其薪酬可以根据新岗位的标准进行调整。
       综上所述，用人单位首先应在劳动合同或规章制度中增加调薪条款并确保该条款的效力。其次，在调薪前应尽可能与劳动者协商一致。如无法协商一致的，则建议用人单位根据规章制度中的调薪条款在合理范围内进行调薪，避免被认定为调薪无效，进而引发未足额支付劳动报酬的相应风险。

1、确保调岗调薪内容的合理性
       如前文所述，实务中司法机关对调岗调薪的合理性审查往往考察调岗的必要性、目的正当性、新旧岗位关联性以及调薪幅度的合理性。建议用人单位参照前文对此的分析考虑本次调岗调薪决定是否具有合理性。在目前裁判尺度不一的当下，建议用人单位应参考所在地司法机关最新的案例，总结司法机关对前述四性的具体标准。

2、制定合理的调岗调薪制度
       当用人单位在衡量合理性后，感觉难以依据自主经营权或法律规定调岗调薪时，可以考虑同时依照规章制度或劳动合同，补强调岗调薪的依据。这需要用人单位在规章制度中预先对各岗位的名称、职责，薪酬、考核标准、不胜任工作的标准进行详细规定。同时，在相关规章度中明确如下调岗调薪流程。当然，用人单位还需确保相关规章制度确实经过民主程序，已向劳动者进行说明和公示。
       同时，建议用人单位预先在劳动合同中明确约定，用人单位可以根据经营需要或劳动者实际情况对劳动者进行调岗调薪。签订合同时，就调岗调薪条款对劳动者进行说明，同时要求其阅读用人单位调岗调薪管理制度，并保留其已知情的书面证据。

3、严格依照流程调岗调薪
       在调岗调薪前，建议用人单位对员工工作效率的全面考核，对考核过程中所记录的所有信息资料进行妥善保管。同时，对劳动者出具按考核制度和程序作出的考评或考核的结果，让劳动者签收。如劳动者工作存在失误，则要求其向用人单位提交认可工作失误的书面材料。如用人单位准备了相应文件而劳动者对此有异议，则用人单位应指派人事部门书面记录劳动者的异议与用人单位的解释。
       调岗调薪时，建议用人单位以书面方式向劳动者发送调岗沟通函或类似文件，写明调岗原因、岗位建议，并告知劳动者具体工作内容、工作地点、调岗后的薪酬待遇以及考核指标、工作目标要求等内容。这样既保障了员工的知情权，又给予劳动者提出异议的权利和机会，体现用人单位对劳动者的尊重。如员工拒绝调岗，则建议用人单位通过向劳动者发送调岗通知或类似文件，并要求劳动者限期前往新岗位报道。如劳动者仍然拒绝，则建议用人单位发送处分通知或类似文件，依据合法有效的规章制度给予其警告、罚款等处分，再次给予劳动者前往新岗位的机会。
       如此，司法机关将认为用人单位并非利用调岗调薪变相裁员，进而认定调岗调薪的合理性。
      综上所述，建议用人单位进行调岗调薪时，首先应考虑调岗调薪的依据与合理性，严格依照既定流程力争有理有据的调岗调薪。此外，和谐的劳资关系有利于提高生产效率，希望用人单位能够适当保护劳动者的权益，实现企业效益与劳动者收益的共赢。