以下文章来源于星瀚微法苑 ，作者星瀚
引 言
竞业限制，对每个职场人来说都不陌生，对于一些接触、掌握核心技术、商业秘密的从业人员而言更与切身利益相关。现如今，越来越多的企业已有了签订竞业限制协议以防范高管及相关员工离职可能带来负面影响的意识。提及竞业限制往往会与巨额违约赔偿联系在一起，但是企业真的了解竞业限制吗？真的用好竞业限制了吗？ Q1什么是竞业限制？ 竞业限制起源于公司法，最初是为了避免董事、高级管理人员利用其优势地位为自己谋取不正当利益进而损害公司利益，随着时代的发展，其他员工也往往掌握公司大量的经营信息、技术信息等核心商业秘密。如果放任知悉公司商业秘密的员工前往其他经营类似业务的公司任职，将对原公司造成极大损害。《劳动合同法》第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。” Q2所有员工都要签订竞业限制协议吗？ 在实践中，竞业限制被各行各业的用人单位广泛适用，一方面是为了保护用人单位的商业秘密，另一方面也是作为人才竞争的措施。但如果用人单位随意扩大竞业限制的适用主体，例如实践中有企业要求全体员工签订竞业限制协议，则可能造成竞业限制义务的滥用，严重侵害普通劳动者的自主择业权。 根据《劳动合同法》第二十四条第一款的规定，竞业限制的主体主要为“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。 “高级管理人员”，一般可参照《公司法》第二百一十六条的规定，即公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 “高级技术人员”，法律并未对其进行约定，需要从双方签署的《劳动合同》中约定的岗位性质、员工的实际工作内容等方面综合判断。 “其他负有保密义务的人员”是兜底条款，在具体适用时一般需要公司对员工存在保密义务及应当保密的内容进行举证。 Q3如何界定竞业限制涉及的“其他负有保密义务的人员”？ 正如上一问中所述，实践中对于劳动者是否属于第三类人员，用人单位应承担严格的证明责任，不能仅通过劳动者签订了竞业限制协议就推定其接触或知悉用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。通常会综合劳动者的岗位、工作内容、收入、工作年限等因素进行实质审查。 因此我们建议，公司在与员工签订《劳动合同》与《竞业限制协议》时，如果定性为“其他负有保密义务人员”的，最好在合同中明确因员工的工作能够接触到公司具体何种商业秘密。 Q4竞业限制协议的范围越宽泛越好吗？ 《劳动合同法》第二十四条第二款的规定，竞业限制的人员不得加入与本公司有竞争关系的其他公司或自身不得从事与本公司有竞争关系的业务。在实践中，公司往往会从关联公司、员工的近亲属、某一领域内所有的公司三个方面对范围进行扩大。需要注意的是，公司将自身关联公司纳入竞业限制范围时，最好对关联公司的具体名称作出列举以明确范围；同时可以约定员工的近亲属亦不得从事竞业限制的行为。 Q5如何判定是否存在竞争关系？ 一般情况下，在公司与员工就两家公司存在竞争关系争议不大的情况下，若新公司是竞业限制协议中明确列出的竞争对手，法院通常会直接认定两者存在竞争关系。对是否存在竞争关系存在较大争议时，法院会在比较两家经营范围的基础上对公司实质性开展的业务进行审查。这里需要注意的是，单纯以注册登记范围相似主张存在竞争关系是难以得到法院支持的。 Q6用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者是否需承担竞业限制违约责任？ 根据现有判例，用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者是否需承担竞业限制违约责任以未付期限是否超过三个月为分界线：尚未超过三个月的，劳动者仍然应当承担竞业限制义务，如违反竞业限制义务的，应当承担竞业限制违约责任；若超过三个月的，劳动者依法可以解除竞业限制约定，无需继续履行竞业限制义务，如有竞业行为的，无需承担竞业限制违约责任。 Q7用人单位能否以股权等非金钱方式支付竞业限制补偿？ 根据《劳动合同法》第二十三条第二款的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 然而竞业限制义务作为一种不作为义务，用人单位不能直观感受到员工履约带来的收益，因此，在实践中，逐渐出现了以股权等非金钱形式的竞业限制补偿给付方式。这样的约定是否符合法律对于用人单位“按月给予劳动者经济补偿”的规定？目前在各地的司法实践中是存在争议的。反对者主要认为由于股权等非金钱财产在行权、财产价值、流动性等方面相较于金钱更具有不确定性，不足以对员工的生活提供稳定的经济保障。 Q8用人单位能否与劳动者约定因履行竞业限制产生争议的仲裁和诉讼期间不计入竞业限制期限？ 出现这类约定的主要原因是，有些用人单位会协助优秀人才共同应对前用人单位的竞业限制调查和诉讼，加大前用人单位的取证难度，即使仲裁和诉讼认定员工确实违反竞业限制义务的，员工也可能利用“一裁两审”的诉讼权利，尽可能拖延仲裁和诉讼的审理期间，鉴于竞业限制期限最长只能约定两年，即使最终法院还是认定员工违反了竞业限制义务，员工也仅需承担支付违约金和返还补偿金的经济性违约责任，但客观上从未履行过竞业限制义务。在此背景之下，有些用人单位尝试在竞业限制期限条款中增加“扣除仲裁和诉讼的审理期间”，以期遏制员工的恶意违约情形。 但是，根据审判实践来看，法院倾向于认为该类约定属于劳动合同法第二十六条第一款第二项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形，应当认定为无效。 Q9如果员工真的恶性违反竞业限制协议，用人单位应该怎么办？ 首先，需要明确上述约定即使被判定有效，也并不能达到阻止员工持续性恶意违约的目的。其次，用人单位需要认识到竞业限制制度只是保护商业秘密的措施之一，而不是唯一。 对用人单位而言，需结合公司商业秘密的类型和特征制定必要的商业秘密保护措施；同时利用适当的员工激励方式吸引和留住优秀人才——以达到设置竞业限制协议的初衷。 Q10劳动者违反了竞业限制约定，一定要赔偿“天价违约金”吗？ 在签订竞业限制协议时，用人单位处于极为强势的谈判地位，劳动者会因为各种原因不得不向其中的“霸王”条款低头。但是，迫不得已签下的“天价违约金”真的要赔吗？ 竞业限制违约金兼具赔偿性违约金和惩罚性违约金的性质和目的。司法实践通常会在用人单位的商业秘密保护和劳动者的择业保护间寻求价值的平衡点。因此，人民法院会依据公平原则以及诚实信用原则，综合考虑用人单位损失、劳动者主观过错、劳动者收入等多项因素斟酌违约金数额。如果违约金确实畸高，法院会对违约金予以酌减。 综上，对于企业而言，首先应当正确认识竞业限制，在此基础上，做好竞业限制的事先设计和优化，若员工实际违反竞业限制义务的，建议公司在律师指导下审慎设计和实施取证方案，从而更好地应对后续的诉讼，以维护自身权益。
