作者 | 张怡然
机构 | 上海贸悦律师事务所
2022年10月25日，发改委等六部门印发《关于以制造业为重点促进外资扩增量稳存量提质量的若干政策措施》，其中提出：便利国际商务人员往来，在做好新冠肺炎疫情防控前提下，便利跨国公司、外商投资企业高管、技术人员及其家属出入境。由这则消息，我们再次来关注一个劳动法问题，即用人单位与在华合法就业的外国人解除或终止劳动合同的，是否必须依据《劳动合同法》等相关法律规定支付经济补偿或违法终止/解除劳动合同的赔偿金？
我国的劳动争议司法实践就上述问题一直存在较大分歧。一种观点认为，我国《劳动合同法》并未对外国人在华就业作出特殊规定，也未将当事人为外国人的劳动争议排除在《劳动合同法》的适用范围之外，因此，《劳动合同法》应被用于规范外国人与中国用人单位之间建立的劳动关系。另一种观点则认为，外国人并不当然直接适用《劳动合同法》，根据《外国人在中国就业管理规定》第21条、第22条，在华就业外国人的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险（以下统称“五项基本劳动权利”）应按国家有关规定执行，除此之外的其他事宜，可由外国人与其用人单位协商确定。 对于该问题，尽管上海在《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》以及《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》两份文件中均体现、采用了上文中的第二种观点，但在司法实践中，上海市第一中级人民法院（以下简称“一中院”）与上海市第二中级人民法院（以下简称“二中院”）及其所辖基层法院的裁判观点也曾存在较大差异。根据笔者检索的案例，在2020年以前，一中院基本遵循上海相关规定进行裁判，即除五项基本劳动权利以外，其他劳动权利义务根据外国人与用人单位之间的约定进行确定；如当事人之间没有约定的，法院亦不支持对外国人直接适用《劳动合同法》规定的劳动标准。一中院的典型判例可见（2016）沪01民终8350号、（2016）沪0104民初30407号等。而二中院的裁判观点则存在一定反复，认为除了五项基本劳动权利外，外国人的劳动权利义务应根据《劳动合同法》的相关规定进行处理，典型案例如（2016）沪02民终9210号、（2017）沪02民终1039号。 值得注意的是，笔者经检索上海地区2020年-2022年的司法判决，发现二中院的裁审口径已然发生转变，转为与一中院一致。此种转变可能与2019年上海市高级人民法院（以下简称“上海高院”）改判二中院的一起案件[（2019）沪民再6号]有关，该案件的具体情况如下： 基本案情 P为外国人，于2013年与上海某公司签订劳动合同，合同期限于2016年11月17日届满，公司决定不续签劳动合同，P遂提起劳动仲裁要求公司支付终止劳动合同的经济补偿。 劳动合同约定：公司与雇员不论任何原因解除劳动合同或中止劳动合同，公司均无需向雇员支付任何经济补偿。 裁审阶段 裁审结果 主要裁审理由 仲裁 支持P 未能看到裁决书及具体裁决理由。 一审 驳回P 外国人不能普遍适用劳动合同法，终止劳动合同的经济补偿金应当由双方约定，现劳动合同约定合同终止后公司不支付经济补偿金，因此公司无需支付经济补偿金。 二审 支持P 鉴于P已办理外国人就业证，所以P与公司之间建立了合法的劳动合同关系，其理应受到《劳动合同法》的保护。……根据《劳动合同法》的规定，用人单位在劳动合同到期后未与劳动者续订劳动合同的，应当支付经济补偿金，故公司应向P支付经济补偿金。 再审 驳回P 根据《外国人在中国就业管理规定》和本市相关规定，在国内就业的外国人在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，劳动合同当事人要求适用的可予适用；其他劳动权利义务可按合同约定或实际履行的内容予以确定；除此以外，劳动合同当事人提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，不予适用。据此，因双方当事人已在劳动合同中约定公司无需向P支付任何经济补偿，故对二审法院判决予以纠正。 该起案件经历了“仲裁公司败诉-一审公司胜诉-二审公司败诉-再审公司胜诉”的曲折过程，最终上海高院依法对二中院的判决进行改判，并旗帜鲜明地阐述了裁判观点，即除了五项基本劳动权利以外，其他劳动权利义务由用人单位与外国人协商确定。再检索2020年至今的最新判例，即可发现一中院、二中院在外国人如何适用《劳动合同法》的问题上终于达成了一致观点：
管辖法院 （一审-二审） 案号 法院观点 长宁法院- 一中院 （2021）沪01民终835号 三某作为外籍人员，在【双方未就解除劳动合同之赔偿金给付义务作有明确约定的情形下，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据】。 静安/黄浦法院-二中院 （2020）沪02民终11419号 用人单位与外籍人员之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。持有《外国人就业证》的外籍劳动者在经济实力、综合素质、信息获取能力等方面具备一定优势，与用人单位签约过程中占有一定谈判话语权和主动性，应认为其具备较强的预见能力和风险抵御力。故对于最低劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生条件及社会保险五方面基本权利之外的权利义务，应充分尊重双方意思自治，即除前述涉及劳动基准以外的其他劳动权利义务应按合同约定或实际履行的内容予以确定，双方未约定的不予支持，双方虽有约定但约定不明的应考察其条款所涉法条原意予以判断。【本案双方当事人并未就何种情况构成违法解除劳动合同以及违法解除劳动合同的赔偿金进行约定，故对于J要求上海公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，不予支持】。 （2021）沪02民终2831号 外国人在我国境内就业的，其经济补偿金应当按照合同约定予以认定。 此外，在上海地区，取得合法就业资格的外国人与所在用人单位发生劳动争议的，均由上海市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“市仲裁”）管辖，而根据笔者在该委办理案件所获的裁审口径，目前市仲裁对涉及外国人的劳动争议案件基本也秉持“有约定从约定”的裁决原则。 综上，取得合法就业资格的外国人在华就业时，就如何适用劳动法的问题存在一定特殊性，律师建议如下： 1. 用人单位与外国人在处理劳动争议时，应注意查询劳动合同履行地及/或用人单位注册地的相关司法口径。 2. 在上海地区，用人单位及外国人可在劳动合同等协议中就双方的各项权利、义务、责任做好事先约定。同时，用人单位也需注意对规章制度的内容进行查漏补缺，以明确制度所列的各项权利义务的覆盖范围是否包含或剔除外国人，以免在发生争议时，出现协议约定与制度规定存在冲突进而导致条款解读、适用困难的情况。
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