作者丨黄春欢
机构丨上海蓝白律师事务所
相关法条 《劳动合同法》第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，《劳动合同法实施条例》第二十七条进一步解释，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。 法条解读 从司法实践来看，因劳动争议各地存有争议，即使同一个地方不同的法院都可能产生不同的判决，所以要结合各地的司法实践和口径具体问题具体分析。本文仅对上海的司法实践进行探讨。 上海市高级人民法院民事法律适用问答（2013年第1期）中，对经济补偿计算基数是否包括加班工资，上海高院回答“我们认为，第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。”根据该回答加班工资不能作为经济补偿基数。同样，从该规定条款字面理解，经济补偿金的计算基数应当剔除病假，因为病假不属于劳动者的正常工作时间，劳动者请病假期间并未向用人单位提供正常的劳动。同时，支持剔除病假的观点认为，从保护劳动者的角度出发，应为劳动者正常工作状态下十二个月应得的平均工资，代表案例为（2016）沪01民终8093号等。 认为按照不剔除病假期间的工资计算，理由主要是依据劳动合同法的规定及公平原则，代表案例为 (2018)沪02民终5033号、(2019)沪01民终6125号、（2020）沪02民终10445号等。同时，也有观点认为，除劳动合同法的规定之外，以医疗期为由解除终止劳动合同除了经济补偿金还可能存在医疗补助费的问题，对病假员工已体现相应的法律保护。 作者观点 经过检索以后，笔者观点认为，上海地区法院的观点偏向于第二种，即不剔除病假期间的工资，这符合对劳动合同法的规定。即使在（2016）沪01民终8093号案例中，一审法院也是考虑到本案当事人患癌症的特殊情形，才酌情扣除了病假期间，以正常出勤期间的工资标准判决公司支付经济补偿金，毕竟是个案。而上海市高级人民法院民事法律适用问答主要是针对加班工资是否计入经济补偿金的回答，以便于司法实践的理解。 对于产假，（2018）沪02民终11329号案例中法院认为，产假期间领取的生育津贴，按照用人单位上年度职工月平均工资标准计算，属于生育保险待遇并非工资，不应计算在内。笔者同意该法院的观点，因为从工资总额的规定理解，产假期间的工资收入计算也是剔除的，这与病假工资有本质的区别。
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