员工主张未签劳动合同2倍工资，公司拿出聘用通知抗辩有用吗？
发表日期:2022-03-29 09:29:15发表人：安大法援
作者：谢炳城，微信号：6223155
劳动合同是企业与员工进行双向选择、确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议，是保护双方合法权益的基本依据，具有双务性、诺成性、有偿性等特征。根据《劳动合同法》第82条第1款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”可见，我国劳动法对签订书面劳动合同进行了强制规定，对于违反这一规定的企业，法律予以惩罚。
然而，何为签订了劳动合同， 在实务中却有着不同的观点，在司法实践中也存在较大争议，这个看似简单的问题在司法实践中依然是裁判难点。
董某于2019年6月17日入职某公司担任技术工程师。入职前，双方经过面试达成用工意向，6月10日，该公司通过电子邮件向董某发送《聘用通知书》，其中载明了董某的岗位为技术工程师、合同期限为3年、试用期3个月、月工资7000元，另外对工作地点、社会保险等事项也进行了明确。董某入职后，公司未再与其签订劳动合同。2020年4月30日，董某离职。随后，董某向当地劳动仲裁委申请劳动仲裁，主张公司支付未签劳动合同二倍工资6.6万余元，未获支持。
董某不服，诉至法院。法院认为，根据公司提供的《聘用通知书》，明确了董某的职位、工作地点、合同期限、试用期、工资报酬、福利待遇等，已具备了劳动合同的必备条款，应视为双方已签订劳动合同，董某主张未签订劳动合同的二倍工资，不予支持。[案号：上海第一中院（2021）沪01民终412号]
本案争议的焦点是，企业给应聘者发送的《聘用通知书》，求职者入职后，该通知书能否代替劳动合同？司法实践中存在两种不同观点。 一种观点认为：《聘用通知书》由企业制作并发送给应聘者，是发出要约的行为，应聘者依此通知入职，即为承诺，双方在客观上完成了要约、承诺的过程，合同已经成立并生效。该通知书虽未冠以《劳动合同》的名称，但只要该载明了《劳动合同法》第17条规定的大部分的劳动合同必备条款，明确了双方最重要的权利义务，可视为双方已签书面劳动合同。
另一种观点则认为：劳动合同有别于普通民事合同，劳动关系双方地位具有不平等性，员工对企业具有强烈的人身依附关系，非常必要强调签订书面劳动合同，明确和细化双方各项权利义务，有利于减少劳动争议的发生，合同条款不仅仅了法律规定的必备条款，其他非必备条款也是需要明确的，而该通知书仅载明了部分必备条款，内容过于简单，不得视其为劳动合同。
认定是否已签劳动合同的难点在于，实务中有很多似签非签的情形，虽未正儿八经地签订以《劳动合同》为名的书面合同，但是签订了其他相关的书面文件，对双方主要权利义务进行了明确，最常见的有：员工入职表、录用通知书、任职协议书等。
对于这类似签非签的情形如何认定，我国有些地区明确规定视为已经签订书面劳动合同，员工以未签劳动合同主张二倍工资的，不予支持。摘录如下：
1．《广西壮族自治区高级人民法院、广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的指导意见》（桂高法会〔2020〕2号）第2条：用人单位与劳动者订立劳动合同的书面形式包括书面劳动合同、用人单位与劳动者之间为建立劳动关系而形成的具备劳动合同基本条款的往来信件和数据电文等。劳动者签署的招聘、就业协议、聘用书等书面文件，具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的必备条款，且用人单位与劳动者实际履行的，可以认定双方已订立书面劳动合同。
2．《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（陕高法〔2020〕118号）第13条：用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但双方所签订的入职申请表、应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等文件内容中仅约定了工作岗位、工作期限、劳动报酬等部分内容，不完全具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定劳动合同的必备条款，但明确了双方的主要劳动权利义务，符合劳动合同的本质特征，可以视为双方订立了书面劳动合同。用人单位无需向劳动者支付未签订书面劳动合同的二倍工资，上述有效的劳动合同条款对双方都具有约束力。
3．《佛山市中级人民法院佛山市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（2011年2月25日发布）第15条：用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但双方所签订的入职登记表、审批表或其他协议、合同文件的内容具备《劳动合同法》第十七条第一款规定的必备条款的，应视为双方签订了书面劳动合同。
4. 《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法[2018]2号）第8条：劳动者与用人单位虽未签订名称为劳动合同的书面协议，但双方签订的包含工资、岗位、工作时间、劳动期限等内容的书面协议，具备劳动合同本质特征的，应当认定双方已经订立书面劳动合同。
前述两种观点相比而言，本文作者谢炳城更倾向于第一种观点，对劳动合同的理解不应局限于《劳动合同》这一种形式，而应作泛劳动合同的理解，只要具备《劳动合同法》所规定的大部分必备条款对双方主要权利义务作了约定的，应视为已签订书面劳动合同。
其一，签订书面劳动合同的含义。劳动关系建立后，企业与员工是管理与被管理的关系，双方地位并不平等，若不明确双方权利义务，一旦发生争议，员工往往处于弱势，合法权益难以得到维护。鉴此，立法者特别强调并严格规制书面劳动合同制度，双方之间必须签订书面劳动合同，违反者则予以支付二倍工资惩罚，就是为了防止企业利用优势地位侵害员工合法权益，减少劳动争议的发生。《劳动合同法》第10条第1款规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”
其二，签订书面劳动合同的立法本意。《劳动合同法》第82条第1款所规定的惩罚制度，是引导企业签订书面劳动合同，强化企业签订劳动合同的责任。同时，该法第17条对劳动合同应当具备的条款进行了规定，包括双方主体信息、劳动合同期限、工作内容、工作地点、劳动报酬、休息休假等。法律作此规定，其立法本意是规制企业不仅要与员工签订劳动合同，而且必须得具备前述内容。至于双方所签订协议在形式上是否冠以《劳动合同》的名称，则没有严格限制，也就是说，法律只强调签没签、签了什么内容、是否双方合意等，至于未冠以《劳动合同》的名称，则属于形式上的瑕疵，不影响合同效力。
本案中，该公司向董某发送的《聘用通知书》已经包括了法律所规定的必备条款，明确了双方最重要的权利义务。该通知书经过了董某确认，具有劳动合同的本质特征，符合必须签订劳动合同的立法本意，合法有效。法院认定事实清楚，适用法律法规正确。
需要指出的是，在司法实践中，《聘用通知书》《入职登记表》等非冠以《劳动合同》名称的书面文件能否视为已签订劳动合同，其前提是这些书面文件必须具备了大部分的劳动合同必备条款，如果没有或只有少部分必备条款，则不得视为劳动合同，这一点是没有争议的。此外，企业不得用规章制度代替劳动合同，规章制度即使载明了《劳动合同法》所规定的必备条款，因其属于企业单方面制定的用工规范，不具有双务性，因此不得视为劳动合同。
书面劳动合同是明确劳动关系双方权利义务最重要的法律文件，签订书面劳动合同有利于减少劳动争议，进而构建和谐劳动关系。于用人单位而言，未签劳动合同的事实一旦被认定，则面临支付二倍工资的法律责任，无疑加重了企业的用工成本。 本文作者谢炳城认为，企业可以从以下几个方面进行合规操作，规避因未签劳动合同而带来的二倍工资风险。 一是拟定好劳动合同文本，员工多的企业可以一次性印刷一定量的通用文本备用；
二是规范签订劳动合同的流程，比如固定每月的1日和16日签订或续签过去半个月新入职员工或合同期满员工的劳动合同； 三是指定专人对劳动合同进行管理，并且对其就劳动合同的专业知识进行全面培训，保证其充分掌握签订和续签的相关知识和流程；
四是建立监督检查机制，除劳动合同管理人自我检查外，人力资源部门负责人定期对劳动合同的签订和续签情况进行检查，分管人力资源的企业领导也可以不定期对员工劳动合同的签订和续签情况进行抽查；
五是利用人力资源管理系统、钉钉、OA办公软件等，借助其提醒功能，提醒劳动合同管理人在法律规定的期限内及时与员工签订或续签劳动合同。
此外，为保证“万无一失”，企业还可以在入职登记表、录用通知书等双向性的文件中将《劳动合同法》第十七条规定的必备条款写进去，万一哪天真忘记签订劳动合同，员工申请劳动仲裁主张二倍工资，企业可以用这些书面文件进行抗辩，“视为”已签订劳动合同，虽然不一定会得到支持，但在确实没有签订劳动合同的情况下，可以用来“挡一挡”，司法实践中确实也有不少支持企业的判例。本文所引用的案例即是如此。
合规用工是企业劳动关系管理的重要课题，只有完善劳动合同管理制度，及时与新入职员工签订书面劳动合同，合法合法用工，才能降低用工风险，减少劳动争议，节约用工成本，保障企业健康稳定运行。（原载《人力资源》2022年3月刊）
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