作者 I 赵有军
机构 I 北京中凯（上海）律师事务所
法条援引 《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 一、问题提出 自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）实施以来，有不少人认为该法第十四条关于无固定期限劳动合同的规定是赐给劳动者的“铁饭碗”，在具有本条第二款规定的三个法定情形的条件下，无固定期限劳动合同的订立与否取决于劳动者的意思表示，不再以双方合意为前提。真的是这样吗？ 笔者认为这是一个值得考究和关注的问题之一，因此，笔者将结合实践案例回答该问题。 二、案情介绍 2014年5月8日，张某与A公司签订了期限为2014年5月10日至2017年5月9日的劳动合同。该合同到期后，双方于2017年5月9日签订了期限为2017年5月10日至2018年5月9日的劳动合同。2018年5月5日，双方又再次续签期限为2018年5月10日至2019年5月9日的劳动合同。2019年4月25日， A公司向张某提供一份劳动合同续签意向反馈单，征询张某的续签意见。意向反馈单的备注一栏中载明“公司将根据员工本人的意向反馈，决定是否与其续签劳动合同。”同日，张某在该意向意向反馈单中勾选了愿意签订无固定期限劳动合同的续签意向，并将该意向反馈单提交给了A公司。2019年5月4日，A公司向张某发出劳动合同到期终止通知书，告知双方的劳动合同于2019年5月9日期满后，A公司不再与张某续签，决定于2019年5月9日终止与张某的劳动合同。张某遂向法院起诉主张A公司支付其违法解除劳动合同赔偿金。 法院认为：虽然张某主张其与A公司签订过多份固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同的条件，但是，关于劳动合同续签意向反馈单中明确注明“公司将根据员工本人的意向反馈，决定是否与其续签劳动合同”。因此，该反馈单仅可视为A公司就双方劳动合同到期后是否续签的事宜征询张某的意见，并不能证明张某与A公司已就续签劳动合同达成了合意。根据《劳动合同法》第十四条的规定，双方签订无固定期限劳动合同的前提条件是劳动者与用人单位就续订劳动合同协商一致。如双方未就劳动合同是否续签达成合意，则签订无固定期限劳动合同无从谈起。据此，法院认为A公司以合同到期为由终止双方劳动合同不属于违法终止，遂作出判决，驳回张某的诉讼请求。 三、评析意见 通过分析法院的裁判理由，笔者认为，劳动者在已经具有《劳动合同法》第十四条第二款规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形时，劳动者如何顺利签订无固定期限劳动合同保护职业预期，用人单位如何防范应签而未签无固定期限劳动合同的风险，劳动者和用人单位应需明确以下三点事项： 一是双方存在续签劳动合同的合意。条文规定“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，……应当订立无固定期限劳动合同”，这里的“续订、订立”是指续订、订立劳动合同的意思。根据《劳动合同法》第三条之规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，因此，笔者认为该条文省略了“用人单位同意或提出续订、订立劳动合同”的表述，这是立法技术处理的结果。如将本条补充完整，其表述应为“……劳动者提出续订、订立劳动合同，用人单位同意的；或者用人单位提出续订、订立劳动合同，劳动者同意的，除……，应当订立无固定期限劳动合同”。从历史解释方法上看，《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二十条明确规定，“……，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”该法自1995年1月1日实施以来，虽经二次修正，但一直保留并遵循着其立法目的，未对“当事人双方同意续延劳动合同的”这一前提条件作出任何变更。因此，笔者认为双方存在续签劳动合同的合意是顺利签订无固定期限劳动合同的前提条件，这也得到了诸多案例裁判结果的印证。 另外，笔者提示劳动者和用人单位应当注意的是，不同地方的法院对签订无固定期限劳动合同的规定有不同的理解的适用。以北京为代表的一些法院在审理此类劳动纠纷案件中基于保护劳动者的权益，稳定劳动关系和社会秩序的社会价值判断，认为劳动者已符合签订无固定期限劳动合同的法定条件，当劳动者向用人单位提出要求续签合同，用人单位未与其续签的，属于违法终止劳动合同。 二是劳动者没有提出订立固定劳动合同。与《劳动法》规定相比，《劳动合同法》进一步扩大了无固定期限劳动合同的适用范围，更加向保护劳动者的合法权益方向进行倾斜。《劳动法》规定应当签订无固定期限劳动合同的情形仅限于“在同一用人单位连续工作满十年以上，且劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”，而《劳动合同法》规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形扩大到三种情形，而且将“劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”变更为仅把“劳动者提出订立固定期限劳动合同”作为除外情形，这虽然增加了用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的义务，但是无疑扩大了应当签订无固定期限劳动合同的适用范围，对于保护处于结构性弱势地位的劳动者，调节劳动者与用人单位之间的利益分配发挥了重要的作用。所以，笔者认为，在双方有续订劳动合同合意的情况下，劳动者应当充分利用法律的规定保护自身的合法权益，切莫让机会从手中悄悄溜走；用人单位也切莫错误认为劳动者未提出签订无固定期限劳动合同就可签订固定期限劳动合同而徒增风险。 三是正确理解工作满十年、连续订立二次固定期限劳动合同的规定。劳动者在同一单位连续工作满十年、连续签订二次劳动合同，均可发生应当订立无固定期限劳动合同的情形。但是，笔者提示应当注意的是，关于“在同一单位连续工作满十年”，应当包括非因劳动者原因发生工作单位变动的情形。通常而言，工作年限是指连续工作的年限，因此当劳动者的用人单位发生变动时，工作年限不应连续计算。但出于保护劳动者合法权益的现实考虑，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（下称《实施条例》）第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因此在计算连续工作时间时，应当注意劳动者从原单位被安排到新单位的原因、改签劳动合同的内容等事实，根据法律规定和合同约定具体判断劳动者是否符合“在同一单位连续工作满十年”的实质要件。关于签订固定期限劳动合同次数的计算，如发生用人单位无正当理由而刻意通过变更劳动合同主体的方式来规避“连续签订二次劳动合同”条件成就的，则签订固定期限劳动合同的次数仍可被连续计算。如浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第三十五条规定，用人单位为规避《劳动合同法》第十四条而采取下列行为的，应认定无效，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算：……。因此，笔者提示，劳动者和用人单位秉持诚实信用的基本原则，据实签订劳动合同，留有客观真实的相关文件资料，全面有效地保护各方的合法权益。 总之，无固定期限劳动合同虽非劳动者的“铁饭碗”，但也是劳动者的“护身符”，它能够较好地保护劳动者职业的稳定性。因此，笔者建议，在签订无固定期限劳动合同之前，劳动者和用人单位都要认真全面审查客观事实，咨询专业律师，有效防范因错误理解和操作带来的经济风险。 【注释】 1、(2021)沪0118民初18527号民事判决； 2、(2021)京03民终17178号民事判决； 3、《<中华人民共和国劳动合同法>理解与适用》，《中华人民共和国劳动合同法》起草小组编写,2013年4月，法律出版社； 4、《劳动法的原理、体系与问题》，林嘉著，2016年5月，法律出版社。
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