在没有书面劳动合同的情况下，到底以哪些要件来认定劳动关系，实务中没有统一标准。为解决这个问题，原劳动和社会保障部在2005年5月颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，在第1条规定了认定事实劳动关系的实质要件。根据其规定，在没有订立书面劳动合同的情况下，同时具备以下三个条件的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
这条规定对统一认定劳动关系的标准、保护劳动者权益起到了积极作用，但在实践中，仍有不足之处。第一，因为这三个条件只是劳动关系表现出来的几个常见特征，并不都能体现劳动关系的本质属性。该规定等于是通过总结劳动关系的几点常见特征，然后从特征倒推劳动关系，同时符合这些特征的就是劳动关系，不同时符合这些特征的就不是劳动关系。这样做会导致以偏概全、遗漏一些虽然不具备这些常见特征，但仍然是劳动关系的情形，因此，不能全面地保护劳动者。第二，不论是《民法通则》《合同法》还是《民法总则》《民法典》，都没有把主体资格作为法律关系（或法律行为）成立或者生效的要件来对待。在法律关系成立层面，一般来说行为人意思表示达成一致，法律关系即告成立。在法律关系生效层面，一般来说，只要行为人不是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，意思表示真实，行为内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，不存在恶意串通损害他人合法权益的情节，法律关系即告生效。而按照该通知的规定，当主体资格不合法，比如用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销的时候，就不能构成劳动关系，这显然是不利于保护劳动者的，而且也和《劳动合同法》第93条以及《工伤保险条例》第66条等的规定相冲突。第三，一些管理不规范的用人单位，没有成文的劳动规章制度；一些用人单位，对劳动者的管理以口头为主；一些用人单位以现金支付工资；这些情形都导致劳动者难以取证证明劳动关系。第四，有一些劳动者，比如单位的保洁，提供的劳动并非用人单位业务组成部分，但是显然不能因此就一刀切，认定双方之间不存在劳动关系，
为进一步保护劳动者，正确认定劳动关系，《劳动合同法》修正了《劳动法》第16条以劳动合同作为劳动关系要件的规定，也没有采用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条确立的认定标准，而是在第7条作出全新规定，按照该规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。为了进一步厘清劳动关系与劳动合同的区别，《劳动合同法》在第10条进一步强调：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”
一、劳动关系认定的实质要件
根据《劳动合同法》第7条的规定，劳动关系建立的要件是“用工”、此处的“用工”应作何理解？理论和实务中主要有两种观点：一种是“实际使用说。“实际使用说”认为，用工即劳动者的劳动力被用人单位实际使用或者消耗。该观点注重的是劳动力被实际使用的事实。另一种观点被称为“控制说。“控制说”认为，用工即劳动者已将其劳动力使用权转让给用人单位，或者说，用人单位对劳动者的劳动力已取得使用权，该观点注重的是劳动者的劳动力处于被用人单位控制的状态，既包括劳动者的劳动力被实际使用，也包括劳动力虽然还未被实际使用但已经处于用人单位有权随时使用的状态，或者劳动者虽未开始提供劳动，但已经被单位安排去熟悉工作环境、学习规章制度或者进行岗前培训等。从保护劳动者的角度，“控制说”对劳动者更为有利，实践中已有地方立法采用“控制说”。比如，根据《山西省劳动合同条例》第8条第2款规定，作为劳动关系建立时间的“用工之日”，是指劳动者根据用人单位的安排，到用人单位报到之日。（张律师注：《山东省劳动合同条例》第十二条第一款规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位安排劳动者接受上岗前培训、学习的，劳动关系自劳动者参加之日起建立。）
劳动关系中的“用工，区别于普通民事雇佣中的用工，区别的关键在于其具有从属性，从属性至少可以从两个层面来理解：
第一个层面，用工的人格从属性。其侧重点在于，劳动者受用人单位控制程度较高，其从事何种劳动、运用何种手段劳动、工作内容、工作时间和地点等事项，均受到用人单位较高程度的控制，能自主决定的程度比较低，比如，实践中存在的，自带车辆的司机与物流公司、运输公司之间到底是劳动关系还是承揽之类的关系？判断这个问题，就可以看用工有没有人格从属性：如果司机每天接受单位的业务安排，在单位的指挥下开展业务，营运所得归单位，司机只是按照出车次数或者里程获得劳动报酬，那么双方之间就是劳动关系。如果司机并不接受公司的管理，而是有业务的时候就接受单位的安排，单位没有业务的时候可以自由安排自己的时间，还可以承接其他单位的业务，此时双方之间就可能是承揽关系。
第二个层面，用工的组织从属性。劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统，成为其中的一个组成部分，劳动者成为用人单位的劳动组织成员，在劳动中承担作为劳动组织成员所应负的遵守规章制度、保守商业秘密等义务。组织从属性可以弥补人格从属性的不足，将一些工作自主性较高、不宜纳入人格从属性范围的人员吸纳进来。比如律师对于律师事务所、会计师对于会计师事务所，企业内部承包者对于企业。
二、形式标志与实质要件的关系
并不是在所有的案件中都能查明是否存在用工的事实。这时候，就可以根据劳动关系的一些形式标志来进行判断和认定。所谓形式标志，是指由“用工”所映射出来的劳动关系的一些形式特征。比如书面的劳动合同、考勤记录，还有像原劳动和社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条所提及的工资支付记录、工资发放花名册、社保缴纳记录、工作证、招聘登记表等。在劳动者不能直接证明用工事实的时候，如果能提供相应的证据证明这些形式标志的存在，就可以帮助裁判者依法行使自由裁量权。当劳动者证明的形式标志足够多的时候，裁判者根据劳动者的举证，认为其与用人单位之间存在劳动关系的可能性高达一定程度时，就可以依据《民事诉讼法司法解释》第108条第1款关于举证规则的规定，认定双方间存在劳动关系。
在认定劳动关系时，用工事实是劳动关系的实质要件，它决定着劳动关系的本质，也决定了形式标志，决定了何种现象和事实可以成为认定劳动关系的形式标志。但是，形式标志和实质要件比起来，更具有直观性，更容易举证。而且，一般情况下，形式标志与实质要件是统一的。所以，一般情况下，只要形式标志足够充分，就可以认定劳动关系。但是，当形式标志与实质要件不一致的时候，还是要依据实质标志来认定是不是存在劳动关系。比如，用人单位与劳动者在用工之前就已经订立了劳动合同的，劳动关系建立的时间应当以实际开始用工的时间为准，而不是以劳动合同订立的时间为准。
三、当事人之间存在劳务合同等普通民事合同时，如何认定
建立劳动关系属于民事法律行为的一种，因此，劳动关系的建立，除了看“用工”之外，也要看民事主体双方有没有建立劳动关系的合意。根据《民法典》第133条规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，换言之，意思表示是民事法律行为的核心要素、意思表示一致是民事法律行为成立的前提条件。因此，应当认为，《劳动合同法》第7条第1句隐含了双方对建立劳动关系达成合意的推定。也就是说，对于《劳动合同法》第7条第1句完整的解读应当是：“囿于劳动者举证能力弱，只要其能证明存在用工的事实，法律就推定其与用人单位存在建立劳动关系的意思表示并就此达成合意，而无需其就此举证证明。”因此，反过来说，如果有证据证明双方存在的是建立其他法律关系的合意，比如单位提供反证证明双方订立了劳务合同，此时应当根据双方真实意思表示来确定法律关系，否则有违意思自治原则，对单位来说也有失公平。但是，对于劳务合同、合作协议等证据，要从两个方面进行审慎的实质性审查：一是审查合同内容，是不是名为劳务合同，实为劳动合同；二是审查劳动者提供的劳动，是否符合前文所说的劳动关系项下的“用工”的本质特征，如果符合。仍然要认定双方存在的是劳动关系。
做这种处理的原因有三个：一是防范用人单位利用自身优势迫使劳动者订立其他类型的合同，逃避劳动法上的义务：二是认定法律关系的性质，要以民事主体之间实际真实存在的法律关系为准。三是从立法体系来看，我国相关立法并没有预设单位与个人存在形成劳务雇佣关系的空间。根据《劳动法》第73条规定，在劳动关系项下，劳动者因工伤残或患职业病的，依法享受工伤保险待遇；《侵权责任法》在规定用人者责任时，却只在第35条规定了个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该规定被《民法典》第1192条承继。可见，在法律层面，并没有规定个人受雇于单位、双方形成劳务雇佣关系这种情形下，个人因提供劳务受伤害，该如何分担责任。但是鉴于我国民法并未对个人与单位之间建立劳务雇佣关系作出禁止性的规定，且实践中仍然存在这样的用工形式，当个人因提供劳务受伤害时，如果适用侵权法的过错原则来处理，则对个人很不利、会造成单位与个人之间的利益失衡。因此，过往的实务中，对于这种情况，一般依然适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第11条第1句来解决问题，即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但是2020年修正后的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》却删除了上述条款。从上述分析可见，在法律的层面，单位与个人之间建立劳务雇佣关系是不符合立法预期、不被立法鼓励的。因此，当我们审查发现劳动者提供的劳动符合劳动关系中用工的本质属性时，即使双方订立的是劳务合同，仍然要遵循立法本意，原则上还是要认定双方之间存在的是劳动关系。
以上内容来自最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》第32页至37页。本期摘录仅供学习、研究、交流之用，摘录内容可能有所增删，只供参考，具体以原版纸质书中载明的内容为准。
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