作者丨 刘涛

机构丨 安理律师事务所

     “异地代缴社保”通常是指：劳动关系中用人单位在其住所地以外的地区，委托其他法人主体作为缴费单位为员工代缴社会保险的行为。当员工的劳动合同履行地与用人单位住所地不一致时，员工可能会更倾向于在劳动合同履行地缴纳社会保险，以便能够在当地享受医疗、养老等社保待遇。

（1）异地代缴社保不符合《社会保险法》的规定

     《社会保险法》第五十七条规定：“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。”第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”第六十条规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”

       从上述规定来看，社会保险登记为属地管理，应由用人单位向其所在地的社会保险经办机构办理登记并依法缴纳。虽然《社会保险法》没有明确禁止社保代缴的行为，但按照《劳动合同法》第二条的规定，所谓的“用人单位”，是指与劳动者建立劳动关系的组织。由此可见，由劳动关系用人单位以外的主体为员工在用人单位住所地以外的地区代缴社保的行为显然并不符合法律的规定。

       而且社保缴纳既是用人单位的义务，也是员工的法定义务。在为员工缴纳社保时，用人单位并无义务就缴费地点、缴费主体等事项征求员工本人的意见，直接按照法律规定在员工的劳动报酬中代扣代缴即可。

（2）部分省市已在地方性法律法规中明确规定禁止代缴社保

       在代缴社保的过程中，代缴机构通常会在与被代缴社保员工并不存在劳动关系的情况下，以用人单位的名义（甚至包括在并不存在劳动关系的情况下签订劳动合同等行为）为该员工申请办理社保登记、并为其缴纳社保及申领社保待遇。但是这种虚构劳动关系代缴社保的行为已被部分省市明令禁止。而且通过代缴社保申领社保待遇的行为还有可能会被认定为通过虚构劳动关系获取社保参保和缴费资格、骗取社保待遇被追究法律责任。 

（1）员工可能以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金

        按照《劳动合同法》的规定，一般情况下员工因为个人原因辞职用人单位是无需向其支付经济补偿金的，但如果员工是因为用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的违法情形解除劳动合同，用人单位需要向其支付经济补偿金。而《劳动合同法》第三十八第一款第三项所列举的用人单位违法情形正是“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。

       虽然代缴社保并不符合我国目前关于社保缴费主体的规定，但如果员工以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金的，只要用人单位能够证明其已委托代缴机构为员工足额缴纳了社保，且员工的社保利益并未受到实际侵害，则大部分地区法院通常不会支持员工的诉求。

       需要注意的是，《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》第12条明确规定，社保代缴并不合法，若劳动者据此主张被迫解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，如果争议发生在广州，员工提出此类诉求得到支持的可能性很大。

       考虑到代缴社保确实不符合我国现行关于社保缴费主体的规定、国家对于社保征缴力度不断加强的趋势、以及《劳动合同法》第三十八条第一款第三项所体现的国家关于引导用人单位依法缴纳社保的立法目的，不排除其他地区法院在审理具体案件时也会认为代缴社保也属于未依法缴纳社保的情形，进而支持员工关于解除劳动合同要求支付经济补偿金的诉求。

（2）如因代缴社保导致员工无法享受社保待遇，则用人单位需要承担赔偿责任

       社保代缴实际上会造成劳动关系中的用人单位与社保缴纳主体不一致，这可能导致员工无法享受社会保险待遇。根据我们了解的情况，目前大部分地区申领社保待遇的主体只能是实际缴纳社保的单位。所以虽然实际的社保费用是由实际用人单位承担的，但如果用人单位以自己的名义为员工申领社保待遇，社保机构仍有可能会以用人单位并非员工社保的缴费单位为由不予办理。此时即便用人单位已经承担了社保缴费的成本，仍有可能会被迫赔偿员工因此遭受的损失。

       以工伤保险为例，若员工在用人单位工作期间发生工伤，而为员工缴纳工伤保险费的是第三方代缴机构，此种情形下，员工的实际用人单位与社保缴费单位不一致，工伤保险基金可能会以缴费单位和工伤认定中的用人单位不一致为由拒绝认定工伤或拒绝支付相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条，在此情形下，用人单位仍要按照工伤保险待遇项目和标准向工伤员工支付费用。

（3）同一员工可能存在双重劳动关系，导致企业用工管理混乱

       在实际操作中，为办理异地社保缴费手续，用人单位有可能安排已与其实际签订劳动合同、建立劳动关系的员工再与社保代缴机构（有的为用人单位在该区域的子公司，有的为第三方代理机构）签订一份专门用于办理社保备案的劳动合同，然后由代缴机构为其代缴社保。所以这类员工可能同时签有两份劳动合同、存在被认定存在双重劳动关系的可能性，导致劳动关系的复杂化和混乱。

       如果代缴机构为第三方代理机构，因为双方除代缴社保外并不存在其他劳动关系的特征，如发放工资、接受管理等，所以即便签订了劳动合同，通常来讲也不会被认定双方之间存在劳动关系。但如果代缴机构为用人单位的子公司，情况就会变得很复杂。这是因为关联公司之间不可避免地会存在业务往来和交叉管理，员工的工作内容也可能会同时涉及不同关联公司的事项。这就意味着员工不但与不同关联公司都存在被认定劳动关系的形式要件——签有劳动合同，还可能也具备形成劳动关系的事实要件。此时在认定与实际社保缴费主体签订劳动合同的目的就可能存在一定的困难，如果没有其他证据予以佐证，可能难以判断该劳动合同是否仅为了缴纳社保而签订。即便有员工的内部申明，但如果员工有证据证明其在事实上是为两家单位工作，用人单位和为员工代缴社保的子公司均有可能会被认为与员工存在劳动关系。虽然双重劳动关系并不违反法律的强制规定，企业一般不会因此受到行政处罚，但一旦被认定为双重劳动关系，则员工可能会进一步要求两个企业均向其支付劳动报酬、缴纳社保（同一统筹地区不能重复缴纳）、离职时分别支付经济补偿金，虽然其主张能否得到支持需要根据个案的情形而定，但确实会给用人单位造成人力管理上的风险。

（4）社保由税务征缴后对异地代缴社保的影响

       2019年1月1日起，全国统一由税务机关征收各项社会保险费。社会保险费征缴职责划转到税务机关，是国税地税征管体制改革的重要内容，也是社会保险征缴方式的重大转变。与其它部门相比，税务机关征管能力最强、征管手段也最完善，尤其在核实企业缴费人数、缴费基数、了解企业经营状况等基础数据方面都更具优势。以往企业未依法核算社会保险费基数、未足额缴纳社会保险费的行为均将会得到有力的遏制和纠正，而劳动关系与社会保险分离、社保代缴等情况很有可能也会受到税务部门的关注。

       如前所述，按照劳动法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当与其签订劳动合同、进行用工管理、支付劳动报酬并为其缴纳社会保险。但很多企业在日常管理过程中，基于各种原因，前述应由用人单位承担的义务可能会发生分离，出现由不同的企业分别承担的情形。在以往社会保险费由社保经办机构负责征缴时，因为难以掌握员工真实的收入情况，所以社保经办机构对此类用工混乱的情况难以察觉。但税务机关负责征缴社会保险费后，员工工资由某一企业发放、社保由另一企业缴纳等劳动关系混乱的情况将很容易地被税务机关察觉。用人单位为员工发放工资但却未给员工缴纳社保的情况很容易引起税务机关的关注。

      面对越来越严格的社保征缴形势和税务合规要求，企业应当及时地对所属员工的劳动关系进行梳理，尤其是对劳动关系中劳动合同签订主体、管理主体、工资发放主体和社保缴费主体不一致的情况尽快予以纠正，以应对社会保险费由税务机关征缴后的新的监管要求。

       综上所述，对于异地缴纳社保一事，我们认为广大用人单位应该坚持依法、合规的原则，在实现劳动关系清晰、权责明确的基础上，结合员工的用工状况和个人需求，对异地缴纳社保的方案进行理性选择。

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