人社老干部精解企业办理社会保险20个误区
发表日期:2021-11-10 09:07:43发表人：安大法援
解析：《社会保险法》第58条规定，用人单位应当自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。因此，无论员工是否处于试用期，用人单位都应当自用工之日起30日内为员工办理社保参保登记。
解析：《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当自用工之日起1个月以内订立书面劳动合同。《社会保险法》第58条规定：用工单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。因此，订立书面劳动合同并不是缴纳社会保险费的前提。如果超过1个月不满1年未订立书面劳动合同用人单位需要向劳动者支付二倍的工资；如果自用工之日起30日内未依法为员工办理参保缴费，可能会被社会保险行政部门处理处罚、被社会保险经办机构强制核定缴费、被征收机构强制征缴，并赔偿因为无法补缴由此给员工造成的社会保险待遇损失。
解析：依法参加并缴纳社会保险，是《社会保险法》规定用人单位和劳动者承担的法律义务。该义务属于国家法律强制性规定，并不存在当事人可以自行协商免除法定义务的余地。因此，员工签署自愿放弃缴纳社会保险费的承诺无效。
误区4：用人单位在员工工资中发放社保补贴，事后可以以职工拒不返还该社保补贴为由不予补缴解析：《社会保险法》第60条规定，职工应当缴纳的社会保险费应当由用人单位代扣代缴。因此，用人单位即使将职工应当缴纳的社会保险费以社保补贴的名义发放给员工，也应当依照《社会保险法》的规定先行补缴，然后再另循合法途径向员工主张返还应当由其自行承担的社会保险费。
误区5：缺少补缴社保期间存在劳动关系的原始证据，可以通过劳动争议仲裁、诉讼中双方自认的方式确认在此期间存在劳动关系，再依据该生效的裁判文书补缴社保解析：最高人民法院关于民事诉讼法的解释及证据规定均明确，涉及国家、社会公共利益等应当依职权调查的事实，不适用当事人自认的规定。因此，在缺少员工花名册、入职登记表、劳动合同、工资支付记录等劳动关系存续原始证据的情况下，即便通过劳动争议仲裁、诉讼中双方自认的方式确认劳动关系，并试图以此获取生效裁判文书补缴社保，也会因为缺少客观证据被裁判机构驳回仲裁或者诉讼请求。
误区6：工伤保险只要在用工之日起30日内申报缴纳，都可以要求工伤保险基金支付工伤待遇解析：有观点认为，《社会保险法》第58条规定，用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。据此，只要用人单位自用工之日起30日内申报工伤保险，工伤职工都可以从工伤保险基金享受工伤保险待遇。实际上，该观点并不符合《工伤保险条例》《重庆市工伤保险实施办法》有关规定。《重庆市工伤保险实施办法》第52条规定，新参加工伤保险的用人单位和个人，从受理申报当月起缴纳新参保人员工伤保险费，受理申报次日起享受工伤保险待遇。因此，企业招用员工，必须在用工之日前一天为其申报工伤保险。如遇节假日，可以通过网上系统提前申报，然后再依法向经办机构申报缴纳当月工伤保险费用。
误区7：发生工伤以后，用人单位只要在3天以内向社会保险行政部门报告并填报《事故伤害报告表》，就视为已经申请工伤认定解析：《工伤保险条例》第17条第4款规定，用人单位未在工伤事故伤害发生之日起30日内提出工伤认定申请的，在此期间发生的医疗费、伙食补助费、市外就医的交通食宿费和工亡职工供养亲属抚恤金等由用人单位承担。因此，用人单位在工伤事故伤害发生之日起3日内向社会保险行政部门报告并填报《事故伤害报告表》，仍应在事故伤害发生之日起30日内提出工伤认定申请，否则在此期间发生的相关费用由用人单位承担。
误区8：交通事故认定书、住院病案等工伤认定申请材料不完整，不能申请工伤认定解析：实践中，经常在工伤事故发生之后超过用人单位1个月申请认定期限时用人单位仍难以及时获取交通事故认定书、住院病案等工伤认定申请材料。《工伤保险条例》第18条第2款规定，工伤认定申请材料不完整，社会保险行政部门应当一次性书面告知需要补正的全部材料。因此，即便不能及时获取上述申请材料，用人单位也应当自工伤事故伤害发生之日起30日内先行提出工伤认定申请，之后再按要求提供相关补正材料。
误区9：用人单位因与工伤职工就工伤保险待遇协商调解超过工伤认定申请时限的，协商调解期间可以扣除解析：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第7条、《人社部关于执行<工伤保险条例>的意见二》第8条规定了不可抗力、人身自由受到限制、属于用人单位原因、社会保险行政部门登记制度不完善、确认劳动关仲裁诉讼等可以扣除工伤认定申请时限的几种主要情形。值得注意的是，用人单位和工伤职工协商工伤保险待遇赔偿的情形并不在上述列举情形之中。因此，用人单位和工伤职工即使进行协商、调解，也应当分别依照《工伤保险条例》规定的一个月和一年的时限及时申请工伤认定，否则可能会承担相应不利的法律后果。
误区10：用人单位承担工伤保险责任，必须以双方存在劳动关系为前提解析：《人社部关于执行<工伤保险条例>的意见》第7条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。《人社部关于执行<工伤保险条例>的意见二》第2条规定，达到或者超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间收到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。因此，在上述情况下，即便该用工单位与劳动者不存在劳动关系，仍应当依法承担工伤保险责任。
误区11：用人单位与职工因是否属于工伤存在争议的，用人单位可以不提出工伤认定申请解析：《工伤保险条例》第17条第4款规定，用人单位未在工伤事故伤害发生之日起30日内提出工伤认定申请的，否则在此期间发生费用由用人单位承担。因此，如果用人单位与职工就是否属于工伤存在争议，除非该事故伤害明显不属于认定工伤范围，否则用人单位仍应当在事故伤害发生之日起30日内提出工伤认定申请。至于是否属于工伤，由社会保险行政部门调查核实后依法作出认定决定。
解析：《工伤保险条例》第30条第3款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。《重庆市工伤职工就业管理办法》第9条规定，超过目录范围的药品和诊疗费用，工伤保险基金不予支付。未经用人单位、工伤职工或其家属签字同意擅自使用目录外药品或诊疗项目所发生的费用，由定点医疗机构承担。因此，用人单位和工伤职工使用目录外药品或诊疗项目，除依照规定报社会保险经办机构或者社会保险行政部门批准以外，相关费用由行为人自行承担。
误区13：达到或者超过法定退休年龄的职工发生工伤，用人单位无需承担工伤保险责任解析：《人社部关于执行<工伤保险条例>的意见二》第2条规定，达到或者超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间收到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。因此，达到或者超过法定退休年龄的工伤职工，只要未办理退休手续或者未享受城镇职工基本养老保险待遇，用人单位仍应当承担工伤保险责任。至于已经办理退休手续或者享受基本养老保险待遇的劳动者在工作中受到事故伤害，可以依照民法典有关民事侵权的有关法律规定处理。误区14：是否属于工伤，按照谁主张、谁举证的原则由工伤职工承担举证责任解析：《工伤保险条例》第19条第2款规定，职工或近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。《工伤认定办法》第17条规定，用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。因此，考虑到用人单位对劳动者进行日常工作安排和管理，相较劳动者而言掌握更多的证据，故工伤认定程序适用举证责任倒置的原则，由不认为是工伤的用人单位承担举证责任。
误区15：社保基数只需按照职工月平均工资60%缴费即可解析：《社会保险法》第12条规定，用人单位、职工分别按照国家规定的本单位职工工资总额以及职工本人工资的比例缴纳基本养老保险费。《重庆市人民政府关于统一社会保险缴费基数和社会保险登记缴费申报程序的通知》（渝府发〔2005〕111号）规定，职工缴费基数按照本人上年度月平均工资核定，新设立单位的职工和用人单位新增的职工按照本人起薪当月的工资核定，用人单位缴费总计数为本单位属于参保缴费范围的职工缴费基数之和。本人缴费工资基数低于本市上年度职工月平均工资60%或者高于300%的，分别按照60%和300%核定。因此，职工缴费基数应当在上年度统筹地区职工月平均工资60%至300%期间据实核定，否则属于瞒报或者少报缴费基数的违法行为。
误区16：社会保险征缴仅由人力社保局和社保中心负责解析：依照《社会保险》规定，社会保险行政部门负责社会保险管理，对用人单位和个人遵守社会保险法律、法规情况进行监督检查，对拒不办理社会保险参保登记、骗取社会保险待遇实施处理处罚；社会保险经办机构负责社会保险登记、缴费核定、个人权益记录、社会保险稽核和待遇支付等经办工作；税务机关作为社会保险征收机构负责对未及时足额缴纳的社会保险费进行追缴和处理处罚。此外，卫生、财政、审计等部门对属于本部门、本机构职责范围的社会保险举报、投诉，应当及时依法依职责处理。因此，社会保险征缴并不仅仅由人力社保局和社保中心负责。
误区17：劳动者依照《劳动合同法》第38条第1款第3项以未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿，该违法行为均可以由仲裁机构或者人民法院直接认定解析：《劳动合同法》第38条第1款第3项规定的“未依法缴纳社会保险费”，主要包括以下情形：1、未办理单位、人员参保登记或者险种不齐；2、缴费年限不足；3、缴费基数不足；4、社保欠费欠缴。其中第1、2、4项仲裁机构或者人民法院可以根据查明事实直接认定，但是第3项涉及用人单位是否存在瞒报或者少报缴费基数，需要通过社会保险经办机构进行社保稽核等方式才能依法查实，故该违法情形不宜由裁判机构在仲裁、诉讼审理中直接进行认定。
解析：《行政处罚法》第36条规定，违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。《劳动保障监察条例》第20条规定，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。据此，社会保险行政部门依照《社会保险法》《劳动保障监察条例》有关规定对社会保险违法行为实施劳动保障监察，应当受2年查处时限的限制。但是，《社会保险法》第58条规定，用人单位未办理社会保险参保登记，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费；第62条规定，用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，按照该单位上月缴费额的百分之一百一十确定应当缴纳数额。因《社会保险法》对社会保险经办机构履行上述缴费核定职责并未设定时限限制，故社会保险经办机构依法实施该社会保险稽核职责不受2年查处时限限制。
解析：实践中，用人单位通常因为人力资源外包、关联企业用工、异地用工、缴费费率优惠、社保补贴等原因委托其他单位参保缴费。《社会保险法》第57条规定，用人单位应当自成立之日起30日内申请办理参保登记；第58条规定，用工单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。因此，原则上应当由用人单位为与其建立劳动关系的员工办理社会保险参保缴费，而委托参保与上述法律规定并不相符。实践中，委托参保导致企业实际用工、合同签订、社保缴纳主体不一致，极易产生经济补偿、二倍工资、赔偿金、社保补缴等潜在风险，甚至还可能会被认定为虚假参保登记、骗取社保待遇、骗取税收优惠和社保补贴等违法行为。
解析：实践中常见的挂靠参保情形包括：临近退休时挂靠城镇企业参保；挂靠职业资格、资质证书参保；因落户、购房、入学等需要出具参保证明挂靠参保；其他挂靠参保情形。挂靠参保属于虚构劳动关系骗取参保资格的违法行为，根据《刑法》《社会保险法》《社会保险稽核办法》《重庆市骗取社会保险基金处理办法》等有关规定，一经查实，应当取消参保资格，退回领取的社会保险待遇，并处骗取金额2倍到5倍的罚款。根据全国人大常委会作出的法律解释，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金的，属于刑法第266条规定的诈骗公私财物的行为：数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
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