问题:在用人单位的预告解除期间内,劳动者以用人单位存在过错主动离职,是否可以主张经济补偿?
观点一
用人单位虽向劳动者送达严重违纪解除通知,但其明确解除时间为一个月后,为预告解除,在预告解除期间内双方仍存在劳动关系。如用人单位在用工过程中存在过错,劳动者据此解除与用人单位之间的劳动关系,即便解除行为在用人单位的预告解除期间内发生,但劳动者的解除理由符合支付经济补偿的法定情形,应支付经济补偿。
观点二
严重违纪解除通知在送达至劳动者时就生效,用人单位如系合法解除,不应支持经济补偿。
笔者分析
笔者倾向于不支持经济补偿。形成权系权利人单方意思表示就可以使已经成立的民事法律关系发生变化的权利,笔者认为用人单位因劳动者严重违纪作出的单方解除系形成权,该单方解除通知送达至劳动者时就生效。案例中,小明已收到甲公司的解除通知,该解除通知已生效,对双方都有约束力。解除通知虽然载明预告期间,但劳动者已然明确知晓其中载明的劳动关系解除时间,此时劳动者在预告期间内以未缴纳社保为由离职是有对经济补偿的期望而作出的行为。另外,用人单位在设置预告解除也具备合理性,一是可能涉及脱密期,二是给予招聘时间。避免岗位空档,三是特别岗位的交接时间较长等。据此,笔者认为应以用人单位先于劳动者作出的合法的单方解除为准。
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