序 言

       比较简单而直接的理解是将绩效奖金设定为用人单位的“酌定”奖金（discretionary bonus）或“赏赠”（gratitude），以便“一劳永逸”地借由最大限度发挥用人单位自主权解决问题，但这种尝试忽略了劳动合同本质上为继续性契约的特质，若此类奖金以惯例形式重复及稳定地出现，单纯强调用人单位自主权或“非合同义务”并无当然能够使得用人单位免除支付义务。若进一步将绩效奖金设定为附条件法律行为，则碍于劳动法项下不存在充分的意思自治，有关绩效的设定条件及是否成就的判断亦不能当然以用人单位的解释为准。

     “案例是法律人的日课”，而劳动法又是实践性和地方性特别强的执业领域，北京大成律师事务所劳动与人力资源专业委员会一贯重视裁判文书的研习工作，特别组织境内总部及各地办公室专业组，主要提炼、汇总当地法院于近二年作出的涉奖金类劳动争议案件裁判文书之裁判观点。经过我们综合研读上海地区涉及绩效奖金的既有终审判决文书，我们认为，通过合同约定进行“授权”，再经由规章制度“设置框架”，最后经过年度考核的例行告知“体现细节增补或行业管制”，能够最大限度体现绩效奖金制度的“本来面目”。其实，从来没有“一劳永逸”，只有“动静结合”。

       劳动者因严重违纪而被提前解除，对于尚未支付的绩效奖金发放与否，上海法院有关裁判观点并不完全统一。严格意义上，绩效奖金系对劳动者已经提供或交付之工作绩效之奖励，若绩效考核体系未能与员工的违纪行为之间建立必要关联（例如违纪情形将构成不良事故，进而构成对绩效奖金的“一票否决”），则纵使劳动者因为严重违纪而被解除，并不当然妨碍其基于“按劳取酬”的原则获取绩效奖金（特别是相关绩效奖金的金额与员工的绩效表现呈“线性”关系的，例如基于提成的绩效奖金）。

       但，若将严重违纪情形作为失格条件，以规章制度或劳动合同等形式明确约定的，遵照相关制度规定及约定执行，该种情形下用人单位不予发放奖金相对有理有据。即便无该等具体情形约定，但明确了“员工在奖金发放当日须在职”的奖金发放条件的，有判例认为，因劳动者违反公司纪律或劳动合同约定等而致使双方劳动合同提前解除的，应由劳动者本人承担不利后果，且客观上未满足奖金发放条件，故判决用人单位有权不予发放该等年终奖【具体可参见上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终11258号判决书】。

       同样贯彻“按劳取酬”的原则，如不存在前置限制条件（例如没有与考核完成或是否“在职”挂钩），劳动者的辞职行为不应当然导致其丧失基于已有交付绩效成果的报酬请求权。

       但若存在前置约定的，则有判例认为，基于双方明确约定有关年终奖之获付条件，即“员工须在奖金发放日仍在职”，劳动者在作出辞职决定时，对其无法获得当年度奖金之后果应当明确知晓，故其对于有关奖金的主张不应得到支持【具体可参见上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终2045号判决书】。

       鉴于“客观情况发生重大变化”系“无过错”解除情形，无论基于公平原则，抑或出于侧重劳动者权益保护之目的，除特别情形外（该等情形应视乎具体案情进行个案讨论，以判断是否有符合约定或“诚实信用”的失格或除权情形），用人单位在该等解除理由下仍应当支付劳动者相应奖金。

       于房某与某保险公司之劳动争议一案中，一审法院认为，因客观情况发生重大变化双方未能协商一致，导致劳动者在奖金发放日前离职，符合奖金不予发放之情形，故对于用人单位不予发放奖金之抗辩表示支持。但，二审法院经审理后认为，现行法律法规并没有强制规定年终奖应如何发放，用人单位有权根据本单位的经营状况、员工的业绩表现等，自主确定奖金发放与否、发放条件及发放标准，然而用人单位制定的发放规则仍应遵循公平合理原则，对于在年终奖发放之前已经离职的劳动者可否获得年终奖，应当结合劳动者离职的原因、时间、工作表现和对单位的贡献程度等多方面因素综合考量。就本案而言，系争劳动合同解除的原因系公司撤销战略部后，双方就变更劳动合同内容未能达成一致，该事实证明劳动合同被解除并非是房玥的主观过错导致的。在2017年度，员工为公司工作至12月29日被解除，此后两日系双休日，表明员工在2017年度已在公司工作满一年；在公司未举证2017年度员工的工作业绩、表现等方面不符合规定的情况下，足以认定员工在该年度为公司付出了一整年的劳动且正常履行了职责，为公司做出了应有的贡献。基于上述理由，二审法院认为，员工之年度年终奖应予支持。

       若用人单位的单方解除行为被认定为违法，相关联的奖金发放事宜则极可能存在争议。对此，上海法院的裁判口径较为一致，除非劳动者另行存在其他失格情形的，因奖金发放条件未能成就之原因归咎于用人单位，一般判定支持劳动者的奖金请求。很大程度上，该种裁判口径也符合违法解除情形下应对全部损害（包括可预见的直接经济损失）进行赔偿的基本救济原则。

       在邵某与某贸易公司之劳动争议一案中，两审法院均认为，造成劳动者于相应奖金发放条件达成前离职的原因在于用人单位，由于被认定系违法解除，在双方对于奖金计算方式及金额无进一步异议的情况下，判决如数支持劳动者的奖金请求金额。其中，二审法院进一步阐明，根据相关法律规定，对于附条件的民事法律行为，若当事人基于自身利益不正当地阻止条件成就，应视为条件已成就。本案中，用人单位无正当理由解除双方劳动合同，即构成对于奖金发放条件成就的“不正当阻碍”，故应推定劳动者已满足奖金发放条件【具体可参见上海市第二中级人民法院（2020）沪01民终7015号判决书】。

       退一步，即便劳动合同提前解除导致劳动者尚未能完成绩效考核，但由于绩效考核未能完成之责任归属于用人单位，故用人单位仍应支付相应奖金。有关金额若无确数，则由法院根据劳动者之主张，并结合双方举证情况予以酌定【具体可参见上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终2104号判决书】。

       根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，奖金政策属于“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项”，原则上应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，并与工会或职工代表平等协商。且，用人单位应就此进行全员公示或者告知劳动者本人。

       于上海某投资管理有限公司与王某劳动合同纠纷一案中，奖金政策版本对劳动者的“对标”适用问题为本案主要争点之一。劳动者主张，其并不知晓修订版奖励方案的发布，且修订版本未经民主公示程序，不应对其适用。法院认为，鉴于修订版奖励方案对劳动者绩效奖金的提成比例进行了修改，已涉及劳动者的切身利益，但用人单位仅提供了董事长办公会议纪要、电子邮件及案外关联人员的证人证言，未能提供奖励方案已经民主公示的证据，故支持了员工关于绩效奖金提成比例适用旧版政策的主张【具体可参见上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终13772号判决书】。

       但，就某些高度监管行业，或者针对部分特定人员适用的奖金政策，未经民主公示程序未必直接导致政策有效性的丧失。于顾某某与某证券股份有限公司劳动合同纠纷一案中，对于有关奖金政策是否需要经过所谓“民主公示”程序，需要对所涉及的奖金政策文本内容及性质进行审查分析，探究其是否属于一般意义上的在整个企业范围内具有普遍适用意义的规章制度或者重大事项。有关递延奖金发放的文件涉及对债券项目过程管理及监控、债券项目存续期奖金和约束机制等问题详细的规定，区别于工作时间、劳动纪律这种普遍适用于全体员工的事项；且，具有明确的适用主体及范围（非全体员工）。公司在发布上述文件时，亦对相关人员进行了本人签收或邮件送达。鉴此，法院认可了文件对于涉案员工的适用，对于员工提出的“政策文件未经民主公示流程”的主张不予采纳。

       奖金的发放是用人单位经营自主权的体现，应遵循“约定优先”的原则。若双方未就奖金发放进行劳动合同约定或未有制度政策规定，用人单位在不违反国家法律法规有关强制性法律规定的情况下，有权自主决定发放与否以及发放标准。当然，考虑到劳动合同系典型的继续型契约，其权利义务实际上是在实际履行中明确的，若用人单位的实际履行惯例导致劳动者产生合理的预期，且在一定程度上能够被解读为增补了合同对价，则劳动者就此主张奖金的诉请亦符合法理依据。

       于支某与上海某文化传播有限公司劳动合同纠纷一案中，法院认为，对于奖金的发放，首先应当按照劳动合同的约定；劳动合同中没有约定的，应当根据用人单位制定的规章制度或者薪酬制度确定；如果对于奖金既无合同约定，也无制度规定，其发放与否以及具体发放的标准、发放条件，用人单位就有相应的自主权。本案中，双方签订的书面劳动合同中并无年终奖约定，且员工亦未举证证明公司有相应的奖金发放制度，故，公司辩称考虑到员工疫情期间居家办公状态及公司运营受疫情影响等情况，决定取消其当年度年终奖金，实属用人单位自主决定的范畴，并无不妥【具体可参见上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终2781号判决书】。

       根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条规定，规章制度效力位阶不及劳动合同。可以认为，劳动合同充分体现了劳动者的个人意愿；相对而言，规章制度的形成系以完善人力资源的统一管理为宗旨，由用人单位单方起草、制作，无法充分体现劳动者个人意志。若规章制度与劳动合同约定内容存在冲突，为平衡涉案当事人之间的利益，从最大限度体现劳动者利益为出发点，上海法院一般会支持适用劳动合同约定的主张。只有在规章制度能够更加体现劳动者权益的情况下，法院方可能考虑适用。

       于上海某智能科技股份有限公司与朱某某劳动合同纠纷一案中，用人单位主张经劳动者本人确认的《销售政策》变更了原劳动合同有关奖金发放的约定。相比较劳动合同，《销售政策》增加了“员工未完成指定销售指标不得领取年终奖金”的规定。故此，用人单位抗辩称由于劳动者入职以来始终未完成销售业绩，故主张依据《销售政策》不予发放年终奖金。法院则认为，用人单位以员工未完成销售任务为由拒绝支付劳动者在职期间的年终奖，有违劳动合同之约定，判决用人单位依约根据劳动者在职时间比例折算给付年终奖金【具体可参见上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终9952号判决书】。

       根据《上海市企业工资支付办法》第九条的规定，加班工资的计算基数应为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不应计入年终奖及其他特殊情况下支付的工资。上海市高级人民法院亦进一步明确，在无法确定“正常出勤月工资”之数额的情况下，应当按照实际所获月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目的标准计算加班工资。

       绩效奖金属于浮动工资。从立法本意上看，加班工资的计算基数是以劳动者正常工作时间工资为基数，综合劳动者工资单中列明的工资组成情况来看，用人单位不存在恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目，故绩效工资不应计入加班工资基数中。

       但，若发放的“奖金”虽名义上为奖金，实为每月工资的固定组成部分，且金额固定，则未必归属于“非常规性奖金”，存在被认定为固定工资且被计入加班工资计算基数的可能。本案中，奖金每月固定发放并逐年递增，应属工资的固定组成部分。法院认可将“奖金”作为计算员工加班工资的基数【具体可参见上海市第一中级人民法院 (2018)沪01民终13585号判决书】。

       奖金系劳动者应得工资的组成部分。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。奖金作为劳动者正常工作状态下所获工资收入，应被纳入经济补偿金的计算基数【具体可参见上海第二中级人民法院(2020)沪02民终8499号判决书】。

       曹某与某证券股份有限公司劳动合同纠纷一案中，公司《绩效奖金分配及递延实施细则》等制度规定中明确规定，“公司因项目承销方面存在操作风险，被监管部门处罚或者被投资者投诉、到期项目未能按期兑付、出现其他会对公司造成现实损失、商誉损失的风险，公司有权缓发、停发该业务团队所有人员发行年度递延部分奖金、之前年度未发放的递延奖金以及发生风险事件年度当年度产生的全部奖金”。且，证监会的处罚通知表明，由于涉案员工为承办该项目的部门负责人，拟对涉案员工及公司作出处罚决定。法院认为，鉴于明确的制度规定及处罚决定，绩效奖金支付的阻却条件已成就，故判定员工无权获得该笔奖金支付。

       绩效奖金是用人单位根据当年度其经济效益，结合员工的工作实绩，对员工进行奖励以吸引和留住人才、激发员工工作积极性的激励机制，对此公司有自主权。

       公司提供了连续三年的审计报告，亦提供了当年度公司亏损的年度报表，以佐证公司在应当发放奖金的年度遭遇亏损的事实。当年度由于整体经营受限，公司实际上未对所有员工当年度工作进行考核。且，出于人文关怀并以兹鼓励，公司实际支付了包括涉案员工在内的全体员工相当于一个月工资的绩效奖金。法院认为，鉴于公司经营状况，涉案员工要求公司对当年度绩效奖金予以补差，不予支持。