文 | 刘小根、陈璐，隆安律师事务所上海分所
单位员工因故意违法甚至犯罪被拘留，往往会给用人单位造成不好的社会影响。部分类似在单位内部盗窃、故意伤害、徇私舞弊等还会给单位的团队建设和业务发展带来恶劣影响。但单位如不能完善内部制度，慎重进行解除操作，也可能被认定为违法解除，最终导致倒赔一笔赔偿金的后果。我们通过对上海地区司法判例的整理归纳，从公司内部制度建设出发，对员工被拘留后，单位的正确做法做出以下指引。
一、实践中单位因员工被拘留解除劳动关系的常规理由
拘留分行政拘留和刑事拘留两类。我们对上海地区员工被拘留后，单位对其提出解除劳动关系的司法判例进行了归纳整理，发现单位提出的主张，主要有以《劳动合同法》39条“被依法追究刑事责任”、“严重违反劳动纪律”或无故旷工为由进行解除。以下对典型的判决理由进行了归类梳理：
（一）单位（兼）以被依法追究刑事责任为由解除
在部分解除的案例中，公司在员工被刑事拘留后尚未经法院判决前，便依据员工“被依法追究刑事责任”，解除与其的劳动关系。当发生争议时，部分法院依据员工是否后续实际被判处刑罚来认定是否符合“被依法追究刑事责任”。
1、支持刑责解除的司法观点
在“何某与上海永乐通讯设备有限公司劳动合同纠纷”【（2016）沪0107民初24435号】一案中，2015年12月31日，何某因涉嫌虚开增殖税专用发票被上海市公安局闸北分局决定取保候审。2016年3月8日，单位向何某发送了《解除劳动关系通知书》。2016年10月31日何某因犯虚开增殖税专用发票罪被上海市静安区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。事后，何某认为用人单位在解除时，其尚未被法院认定犯罪，故其以违法解除为由，向法院提起诉讼。法院认为“公民、法人的合法民事权益受法律保护。本案中，根据原、被告陈述结合双方举证显示，何某在工作期间存在虚开增殖税专用发票的行为，有违其职业操守，亦已触犯了法律，被告据此与原告解除劳动合同，并未违反法律规定。现原告据此要求被告支付赔偿金，缺乏事实依据，本院对此不予支持。”在该案中，何某被判处缓刑，但法院认定其犯罪行为足以构成解除的事由，故而驳回了何某的诉请。
2、反对刑责解除的司法观点
在“李某某与上海欣望环境卫生服务有限公司劳动合同纠纷”【（2020）沪02民终3800号】一案中，法院指出，“根据本案查明的事实，李某某被公安机关刑事拘留，并因涉案价值不足起刑点，而不追究刑事责任的事实是存在的，公安机关出具的证明与释放证明书两者的结论并无矛盾之处。在李某某还未被追究刑事责任的情况下，欣望公司以李某某被追究刑事责任为由解除与李某某的劳动合同确无事实依据。”在该案中，李某某收购赃物未达到起刑点，法院认为此即属于未被追究刑事责任，因此在公司规章制度未有规定的情况下，该等违法行为没有达到可以解除的程度，用人单位属于违法解除。
（二）单位（兼）以员工无故旷工为由解除
旷工是一般用人单位均会规定的严重违纪行为之一，因此，在实践中，很多用人单位援引无故旷工来解除被拘留的员工。在被拘留的情况下，员工当然无法提供劳动，但该等旷工是否“无故”呢？司法实践中法院对于无故旷工的理解也存在分歧。
1、支持无故旷工解除的司法观点
在“沈某与上海吉林实业有限公司吉臣酒店管理分公司劳动合同纠纷”【(2020)沪02民终5531号】一案中，法院指出，“双方签订的劳动合同第三十四条约定，‘乙方有下列情形之一的，甲方可立即解除合同，辞退乙方：……4.严重违反甲方的劳动纪律、员工手册或规章制度。”被上诉人制定的《员工手册》规定，“D.丁类过失(即重大过失)/立即辞退：1)一个月内累计旷工二天，全年累计旷工三天；……21)任何违反国家法律的行为以及查证已被国家机关治安处理或判决有罪者。’本案上诉人沈某因嫖娼受到行政拘留五天的处罚，且未按照公司规章制度请假，被上诉人吉林实业据此解除与上诉人的劳动合同有事实和法律依据。”在该案中，沈某因嫖娼被行政拘留，未能按照规章制度请假，被认为属于无故旷工三天以上，用人单位解除行为合法。
2、反对无故旷工解除的司法观点
在“上海农产品中心批发市场经营管理有限公司与杨某某劳动合同纠纷”【(2020)沪01民终11395号】一案中，法院指出，“…本案上农批公司以杨某某2019年9月12日至2019年9月27日期间旷工14天，严重违反公司规章制度为由解除双方劳动合同。旷工是指劳动者在既没有向用人单位说明事由请假，也没有告知任何正当理由或其他不可抗力因素的情况下，出于主观动机不到岗的情形。本案杨某某2019年9月12日至9月27日期间被行政拘留，该期间杨某某被限制人身自由，未到岗上班并非出于其主观意愿，且杨某被解除行政拘留当日即回上农批公司处工作，将其被行政拘留的事实如实告知上农批公司，并提交了解除拘留证明书，后继续工作直至2019年10月27日上农批公司通知杨健回家。上农批公司在知晓杨健未到岗上班的原因，也已经接受杨健解除行政拘留后继续上班的情形下，于2019年12月10日以杨某旷工为由解除双方劳动合同，显属不当。”在本案中，杨某某被行政拘留后，也没有向用人单位请假，但法院却认为其不能上班并不属于其主观意愿，因而其旷班不能被视为无故旷工。
（三）单位直接以严重违纪作出解除
在“王某某与银谷财富(北京)投资管理有限公司劳动合同纠纷”【（2018）沪民申230号】一案中，法院认为，“王某某在试用期内与同事在工作期间斗殴并被行政拘留，属于严重违反公司规章制度的行为，银谷公司根据王某某的违法行为及公司的规章制度解除双方劳动合同，依法有据，也不违反劳动合同法第二十一条规定。”在本案中，因用人单位规章中，已经直接有关于打架斗殴属于严重违纪的规定，因此法院也直接认定王某某的行为属于严重违纪，公司解除合法。
二、律师对于公司以拘留作出解除的制度层面完善建议
通过前述对于司法裁判实践的总结，我们发现在公司有相应规章制度的情况下，法院基本都会尊重公司的规章自治。也即意味着，只要公司在公司制度中，对于解除事项作出进一步细化规定，能够涵盖员工被拘留的情形，则公司据以解除将更大概率获得法院支持。
（一）建议对于“刑事责任”范围加以明确
《劳动合同法》第39条第（6）项仅规定“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”，但对于“刑事责任”却没有明确界定。在此前原劳动部颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第29条中，规定“…‘被依法追究刑事责任‘是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。”虽然该意见从未被废止，但囿于年代久远，且在《劳动合同法》颁布之前若干年，实践中甚少有人引用该意见，因而该意见逐渐被淡忘。以至于在实务中，到底是需要在审判阶段被认定犯罪，甚至判处实刑才能算作“被依法追究刑事责任”，还是仅仅被刑事拘留或者批准逮捕，即可认定为已经构成“被依法追究刑事责任”存在诸多争议。那么在公司规章中，将“刑事责任”的范围进行进一步明确，将会为公司解聘该等轻微犯罪的员工提供依据。我们建议，可以将原劳动部对于“被依法追究刑事责任”的规定，在公司规章中进行引用明确。
（二）建议细化“严重违纪”“营私舞弊”等规定
严重违纪，是劳动合同法给予用人单位最多自由的一项解除规则。只要严重违纪的行为没有过分限制劳动者的权利，一般即会认为经过民主制定、公示程序的公司制度中规定的“严重违纪”行为，对于员工具有约束力，员工一旦构成该等“严重违纪”行为，公司即可合法解除劳动关系。如前引“王某某与银谷财富(北京)投资管理有限公司劳动合同纠纷”案中，公司已经在规章制度中规定，在工作期间与人打架斗殴的行为属于严重违纪，那么一旦员工违反该等规章制度，单位藉此作为解除依据普遍能够得到法院支持。因此我们建议，对于一些可能导致员工被刑事或行政拘留的事项，例如散布不良言论、打架斗殴、小额盗窃、吸食毒品、聚众赌博等，均可以在制度中规定为“严重违纪”。另外，对于公司内部的部分营私舞弊行为，也可能无法达到刑事处罚的额度，对于该等严重损害公司利益的行为，也需要在公司规章制度中加以规制。
（三）建议将拘留有效衔接旷工
刑事案件的流程周期相当漫长，从刑事拘留到法院判决犯罪甚至要几年时间。因流程漫长也偶有导致最终未批捕、未公诉、甚至判决无罪的情况。如果我们仅仅着眼“刑事责任”，或有狭隘和不便之处。此时我们建议将拘留，不管是行政还是刑事拘留，与旷工有效衔接，可解决此问题。
实践中旷工要求系无故，但何为“无故旷工”在实践中往往存在理解上的偏差。如前引“上海农产品中心批发市场经营管理有限公司与杨某某劳动合同纠纷”案中，即便杨某某被拘留后没有及时请假，也被认为不属于“无故旷工”，因此我们建议，用人单位应当对于“无故旷工”作出更为明确的界定。对于因刑事或行政拘留这类虽属外界原因导致，但实际上应当有所预期的“原因自由行为”，应在用人单位的规章制度中加以明确规定。例如，在公司规章制度中，可以将“因故意或重大过失导致违法、犯罪，而被行政、刑事拘留的“情形，系旷工行为，单独或累计达到公司旷工解除天数的，可予以解除劳动合同；同时，上述故意或重大过失行为若与工作有关联性的，也可建议公司列入可以解除劳动关系的”严重违纪“行为。届时在出现相关解除条款竞合、牵连时，由公司选择单独或者全部适用。
三、律师对于用人单位处理员工拘留的操作层面建议
除了对于制度的完善，我们同样建议公司在发生员工被刑事、行政拘留时，要在操作层面处置恰当、准确，以减少对于公司的不利影响。
（一）通过各种途径劝退被拘留的员工
在员工被行政拘留时，由于拘留时间短暂，待其被解除拘留限制时，可与员工进行诚恳地交流，主要从双方感情、拘留事项或引起的名声损害、公司此后发展或受限、未来背调等多个方面与员工进行沟通交流，取得员工理解，通过其辞职方式结束劳动合同关系。
若系刑事拘留，则周期相当漫长，最为重要的是员工被限制人身自由，除代理律师外一般人均无法会见。在此情况下，要与其家属充分沟通，希望家属能做通员工工作，在劳动关系方面能有个体面离开，而不是社会上所立即的“被开除了”。在取得家属理解后，通过家属让其代理律师通过会见方式，将相关辞职文件签署掉，通过这样方式和平解决纠纷。
（二）对于国有企事业单位，依法中止劳动关系为宜
对于国有企事业单位的员工因为违法或犯罪行为，被依法拘留的，我们建议先行依法中止劳动关系。依据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第28条中规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。”按照该条规定，在员工失去人身自由，不能参加工作的情况下中止劳动合同，是切合实际的做法，其结果对员工与用人单位也相对公平，即员工无法提供劳动，单位也无需履行工资支付、五险一金缴纳等雇主责任。采取该种处理方式，可以待员工行为性质明确后，再采取下一步措施，防止可能的违法解除给公有制单位声誉造成影响。但应注意到，在前述劳动合同停止履行后，劳动合同期限并不中止，用人单位仍面临合同到期后是否续签的不确定性处境。
（三）对于民营企业，建议拘留后解除劳动关系
对于民营企业，我们建议在员工因违法或犯罪行为被依法拘留后，解除劳动关系。因在民营企业中，更多考虑员工被拘留后对单位的声誉风险和经营影响。且如果选择等待劳动合同到期后不再续约，则等待员工最终的处理结果可能会给公司经营带来很大的不确定性。我们认为，如果公司规章制度设计合理完善，解除行为大概率将于法有据。且因员工的拘留期间具有不确定性，如果单位能妥善尽到通知义务，在员工实际提出异议时，很可能已经超过了一年的时效。
本文通过对上海地区用人单位与员工因拘留而解除劳动关系引发的争议判例进行梳理，分析了相关司法观点，并从制度层面和操作层面对用人单位提出了建议。单位若想避免相关风险，首先制度要完善，其次在落地执行层面也要步步为营，不能有闪失和差错。以上工作可以通过法律顾问律师加以解决。
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