原创 法律人张栋 劳动法专业律师

       本期是工伤行政类案件的最后一期，只解析两个问题，职工有旧伤情形下如何认定是否属于工伤和如何理解老工伤中伤残津贴发放的“上年度”的问题。

      关于被上诉人青岛市人社局作出本案工伤不予认定决定的合法性。对于职工主张其在参加单位组织的体育活动过程中受到伤害的，社保行政部门应当依照《工伤保险条例》第十四条第一项中关于“因工作原因受到事故伤害的”的规定，依法审查认定职工是否构成工伤。本院认为，本案中，各方对于上诉人L系原审第三人A公司职工和上诉人于2017年8月6日参加了A公司组织的员工羽毛球比赛的事实均未异议，故本案的争议焦点在于被上诉人青岛市人社局认定上诉人在2017年8月6日并未受到事故伤害是否正确。

       首先，从上诉人的历年治疗过程来看，自2010年2月至2016年9月期间，上诉人双膝曾多次受伤，数次就左右膝关节损伤前往医院就诊。其于2011年12月进行右膝半月板部分切除手术和于2016年9月进行右膝关节半月板缝合手术，另上诉人右膝半月板损伤曾于2012年予以认定工伤。关于左膝，2012年病历记载“1.左膝前交叉韧带重建术后；2.左膝内外侧半月板变性（III度信号）。可见，上诉人左右膝关节半月板原有旧伤，且右膝进行过手术治疗，结合医学常识，半月板损伤较易反复且不易恢复完全。

       其次，从上诉人本次受伤部位来看，上诉人在工伤认定申请表中填写的伤害部位为“左右膝关节半月板损伤”，结合上诉人提交的诉状和医学影像报告病历，上诉人此次伤情为，左膝平扫显示“1.左膝前交叉韧带重建术后；2.左膝外侧半月板后角变性；3.左膝关节腔少量积液”和右膝平扫显示“1.右膝关节内侧半月板体部、后角及外侧半月板前角撕裂；外侧半月板体部损伤（II°）。2.右膝关节积液”。再结合上诉人2010年病历记载“1.左膝前交叉韧带损伤术后改变；2.左膝关节半月板变性（内侧后角及外侧前后角）。”2011年病历记载“1.右膝半月板撕裂（外侧前后角）；2.右侧半月板内侧后角撕裂可能大”及“左膝内、外侧半月板退行性变；左膝前交叉韧带术后所见”2012年病历记载“1.左膝前交叉韧带重建术后；2.左膝内外侧半月板变性（III度信号）”及“1.右膝内侧半月板修复术后所见；2.右膝半月板撕裂（外侧前后角）”。2016年病历记载“右膝外侧半月板后外侧角及体部破裂较重，周边有层裂，外侧半月板前角及内侧半月板后角部分撕裂”等。综合比照可见，上诉人本次申请工伤的受伤部位和此前就诊病历相比，未体现明确的新发伤害及明显医学影像改变，即上诉人并没有新的伤情诊断。

       再次，从上诉人主张其参加羽毛球比赛的当天情况来看，原审第三人A公司出具的工伤事故调查报告和被上诉人青岛市人社局提交的调查笔录，能够证明上诉人正常参加了羽毛球比赛全程并取得了团队冠军，而且比赛过程中上诉人并未发生伤害事故。再结合上诉人此后的行程来看，其正常参加完成了公司培训的安排并返回青岛，上诉人也没有提供其受到事故伤害的有效证据。同时，2017年8月11日上诉人门诊病历主诉记载的“外伤致右膝疼痛3天”，也与其陈述的事故时间不符。

       综上，被上诉人青岛市人社局认定上诉人于2017年8月6日并未受到事故伤害，其双膝原有受伤且没有新的伤情变化，最终作出本案工伤不予认定决定，并无不当。【(2020)鲁02行终55号】

       本案上诉人工伤认定在《工伤保险条例》实施之前，根据《关于转发鲁劳社函[2005]135号文件完善工伤保险有关政策的通知》（青劳社[2005]124号）第九条规定，在2003年12月31日前发生事故伤害并已认定为工伤的职工，一至六级工伤职工的定期伤残抚恤金，仍按《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》及我市有关规定的标准执行，如低于《工伤保险条例》所规定标准且现在仍符合领取待遇条件的，可以从2004年1月1日起改按《工伤保险条例》规定的标准执行。上述通知符合实体从旧兼有利于工伤职工的原则，可以参考适用。因《工伤保险条例》第三十六条规定，六级职工伤残津贴标准为本人工资的60%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。而1994年上诉人本人工资、当地最低工资标准和60%比例均较低，不具有可参考性。因此，双方均主张上诉人伤残津贴应按《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》及有关规定执行。《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》（1995年青岛市人民政府令第41号）第十七条规定：“职工因工致残被鉴定为五至十级的，享受以下待遇：……（二）由企业安排适当工作，如果企业安排工作有困难，五、六级的，由企业按月发给本市上年度月社会平均工资70％的伤残抚恤金；……”。而本案的主要焦点在于对伤残津贴（原定期伤残抚恤金）发放的“上年度”理解不同。上诉人主张该条规定的上年度月社会平均工资应每年根据社会平均工资的增长予以调整，而且其用人单位实际也是根据工伤保险待遇拨付处为其出具的工伤待遇文书每年增长发放其伤残津贴，至上诉人2014年退休前领取伤残津贴为2490元/月。被上诉人主张该条上年度系确定职工伤残等级的上年度，是固定的，伤残津贴并非随着每年社平工资的增长而增长，否则六级伤残津贴将远高于四级伤残津贴。本院认为，第一，《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》第十五条规定，“职工因工致残被鉴定为一至四级的，应当退出生产工作岗位，享受以下待遇：（一）发给定期伤残抚恤金，标准按照评定伤残等级时的本市上年度月社会平均工资计算，一、二级的为90％，三、四级的为80％……”该条明确为“评定伤残等级时的本市上年度”，结合该办法全文，六级伤残职工所适用的该办法第十七条规定应当与此一致；第二，《青岛市劳动局关于企业职工工伤保险有关问题的处理意见》（青劳[1996]246号）第三条第四项规定“伤残职工的定期伤残抚恤金和护理费以及因工死亡供养直系亲属的定期抚恤费，随着我市职工工资收入的提高，适时进行调整”。据此，只有明确的法规政策规定能够适时调整伤残津贴的发放，否则标准并非每年增长。综上，《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》第十七条第二项规定的上年度月社会平均工资系职工评定伤残等级时的上年度，并非每年根据社会平均工资的增长而予以调整，上诉人的主张不能成立。

       关于上诉人的应发伤残津贴。根据《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》第十七条第二项规定，上诉人伤残津贴应发1994年月社会平均工资（455元/月）的70%，即318.5元/月。后《关于印发山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法的通知》（鲁政发[2011]25号第二十四条和第三十一条规定，自2011年7月1日起，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，在按月领取伤残津贴期间，按统筹地区四级工伤职工伤残津贴调整标准的80%相应增加。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。据此，即使按照有利于工伤职工的原则，至2014年上诉人的伤残津贴标准应为该地区最低工资标准1500元/月，增加四级伤残津贴调整标准的80%，合计为1649.6元/月。因此，上诉人该应发伤残津贴数额明显低于被上诉人核准的2129.59元/月的基本养老保险待遇，不存在由工伤保险基金中补足差额的问题。至于用人单位发放的伤残津贴高于上述规定，属于用人单位的自主行为。被上诉人依照规定核准的2129.59元/月向上诉人发放基本养老保险待遇并无不当，上诉人主张按照其实际领取的伤残津贴数额核定退休养老金，于法无据，本院不予支持。【(2020)鲁02行终290号】

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