医疗期（病假）管理是企业员工管理中的常见事项，由于医疗期直接影响到员工的休息休假权利的保护，也直接关系企业的工作安排，因此在实务中经常出现员工个人权利、企业管理权的冲突，处置不当，有可能给企业造成经济损失或企业形象破坏，所以医疗期管理也构成合规管理中的风险事项。了解医疗期（病假）管理的风险点，提出有效对策以因应，已成为企业人力资源工作的重要内容。本文从国家法律、法规和政策入手，结合梳理江苏省内各城市中级人民法院自2018年年底到2021年7月的150份左右涉及医疗期的生效裁判意见，为企业梳理相关风险点并提出工作建议。

1、医疗期的定义

       根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。该条款明确将医疗期的发生原因限定为“患病”与“非因工负伤”，适用范围明显不同于职工工伤的“因工作遭受事故伤害或者患职业病”，这意味着医疗期本身的保护方式和保护途径有别于工伤。定义中所包含的“不得解除劳动合同”系指用人单位不得解除，而非劳动者不得解除，原劳动部的规章在行文上存在疏漏。在上海市政府制定的《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》对该疏漏做了弥补和明确。

2、关于医疗期期限

       目前仍然执行原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，根据劳动者累计工作年限以及在本单位工作年限，确定为3-24个月，具体可见下表：

       从上表可以看出，医疗期的设置主要依据的是工作年限，未将疾病严重程度作为确定医疗期长短的主要因素，且最长不超过24个月。只有在劳动者罹患特殊疾病的情况下，如癌症、精神病、瘫痪等，经企业和劳动主管部门批准，方可在上述医疗期限的基础上适当延长。在实务中，用人单位在法定医疗期满后未催促劳动者到岗或允许劳动者继续休病假并发放病假工资的，视为同意延长其医疗期。另外，在江苏省，对于上述特殊疾病，可以不考虑工作年限问题，一律确定医疗期为24个月。

       实务中经常遇到的一个问题是，如果劳动者通过关联企业用工、直接用工与派遣用工转换等方式连续工作时，计算医疗期时其工作年限应如何确定？根据《劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。因此，在计算医疗期时，应当累计计算其工作年限。

       医疗期的起算时间，应当从劳动者休病假的第一天开始计算，在上表所列明的计算周期内计算劳动者根据工作年限可以享受的医疗期。超出该计算周期时，则需要重新计算医疗期，因此理论上存在同一劳动者累计享受医疗期超出政策规定期限的问题，可谓政策的漏洞。上海市政府制定的《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》对该漏洞作了弥补，但该规定仅仅适用于上海市，其他地区仍应当按照原劳动部的规定执行。

       为保证劳动者的身体健康权和休息休假权，在法定医疗期内，用人单位应保证其医疗期待遇。医疗期待遇除上述医疗期限外，还包括病假工资或疾病救济费等待遇。

1、病假工资或疾病救济费的发放标准

      《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，企业应当根据工资分配制度以及劳动合同、集体合同的约定或者国家规定向劳动者发放病假工资或者疾病救济费，病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。该条款表明，用人单位关于病假工资的规章制度在确定劳动着医疗期待遇时系首要标准，劳动合同和集体合同次之，但两者确定的标准均不得低于国家规定的当地最低工资标准的80%。因此，用人单位的相应规章制度就显得很重要，如何做到既保护老职工在长期休息的情况下生存质量不会下降太多，构建企业凝聚力，又要防止少数员工故意多休病假却可以享受与正常工作员工差距不大的病假工资，从而造成不公平情况，这需要企业管理者具有较高的智慧和风险识别能力。根据笔者的执业经验，制度较为完善的企业通常会根据员工的工作年限与工资发放比例相结合，在确定以基本工资为基数的前提下，在本单位工作年限越长，享受的工资比例越高，但可能将该最高比例限定为80-90%，既体现了企业对于老员工的关爱，也防止其他正常工作员工产生心理不平衡。

2、医疗期待遇问题相关的司法裁判观点

       劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的，用人单位可以依法解除、终止劳动合同。

       法定医疗期满，如果劳动者已经治愈并能够从事原工作，则在实务中一般不易出现争议。如果劳动者在医疗期满后，存在未及时到岗或无法胜任工作的情况，则需要用人单位妥善处理，否则容易引起争议，甚至被认定为违法解除，给企业管理带来被动。

       根据医疗期满时劳动合同是否到期，可以将医疗期满的员工处理分为两种情况。

       第一种是医疗期满时劳动合同未到期，如果此时劳动者已经治愈，用人单位原则上应恢复其原有岗位。但实务中我们经常会遇到的情形是，由于劳动者长期休病假，用人单位已经安排其他人员顶替其岗位，劳动者实际无法返回原岗位，此时用人单位应当首先与劳动者协商调整劳动岗位，如无法协商一致的，用人单位可以依据经营自主管理权对劳动者调整工作岗位，但应注意调岗的必要性、合理性、合法性。

       第二种情形是劳动合同期满时医疗期未满。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第34条规定，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。因此，劳动合同到期而医疗期未满时，劳动合同期限自动续延至医疗期满，在此期间用人单位不得以劳动合同期满为由终止劳动关系，否则构成违法终止。劳动合同期满后，用人单位可随时解除劳动合同，但劳动者符合订立无固定期限合同的情形除外。

       如果医疗期满后，劳动者具备一定劳动能力且双方愿意继续履行劳动合同，用人单位应当与其协商调整岗位，由于新岗位的劳动强度和重要性相比较原岗位较低，用人单位也可以相应降低其薪资待遇，以保持员工管理的平衡性。

       如果劳动者医疗期满无法胜任原工作，也无法胜任用人单位安排的其他工作，无论此时劳动合同是否到期，用人单位均可提前三十日通知解除劳动合同。但解除前用人单位应履行协商程序，在协商调整岗位时，劳动者因为薪资调整而抵制调岗，或者医疗期满后不到岗，或者拒绝接受新岗位，构成《劳动合同法》第四十条规定的情形，用人单位可以提前三十日通知劳动者解除劳动合同。如果劳动者无正当理由不到岗且拒不配合用人单位查证病假事实的，用人单位可依据《劳动合同法》第三十九条规定以劳动者严重违纪为由解除合同。

       我们需要特别提醒用人单位：如果劳动者原从事特殊岗位，在解除前必须为劳动者进行离岗前职业病体检，否则，仍可能构成违法解除。

        如劳动者未告知用人单位患病事实，因其他原因被解除劳动合同后，再主张用人单位在医疗期内违法解除的，依法不能得到支持。

      《劳动合同法》第四十六条、《江苏省劳动合同条例》第三十四条规定了劳动者医疗期满后用人单位解除劳动合同并支付经济补偿的情形。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

     《江苏省劳动合同条例》第三十四条规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的，用人单位可以依法解除、终止劳动合同，并给予经济补偿。劳动者经劳动能力鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。患重病或者绝症的还应当增加医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。

1、医疗补助费的支付条件

      根据上述条款，医疗补助费的支付具有前提条件，即“经劳动能力鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力”，如劳动者未经过劳动能力鉴定，用人单位可不予支付医疗补助费。我们还需要注意一点，根据《劳动部办公厅关于对劳部发〔１９９６〕３５４号文件有关问题解释的通知》，如果劳动者被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。也就是说，并非所有被鉴定为丧失动能力的情形都需要支付医疗补助费。对于办理病退手续的劳动者，用人单位不再支付经济补偿金和医疗补助费。

2、医疗补助费的标准

      医疗补助费的支付基数为劳动者的本人工资，该本人工资的标准与计算经济补偿金的工资标准确定方式相同。对于重病者，应在基础标准上增加50%，即9个月工资，患绝症者应增加100%，即12个月工资。具体见下表：

       通过若干个争议案件的梳理，可以看出用人单位在医疗期管理中还是存在不少风险事项，为妥善做好医疗期员工管理，笔者建议用人单位在以下几方面加以重视：

       1、制订相对完善的休息休假制度、薪资制度，对于员工请休病假，做到程序明确、资料明确、审批权限明确，并针对不同员工设置差异化的病假工资结构，做到降本和公平兼顾；

       2、严格考勤，对于未到岗员工，及时询问原因，尤其是对少数故意小病大休的员工，要求及时补充提交病假资料，如仅有建休单而没有病历或检查报告，应要求员工进行补充，必要时到医院进行求证，以鉴别其真伪；

       3、根据法律规定，核算员工的医疗期，并及时足额发放病假工资，避免拖欠；

       4、跟踪医疗期员工的治疗休息情况，在医疗期满时，及时和员工进行沟通，确认其身体状况能否继续工作，是否需要进行调岗。如认为员工身体状况无法胜任工作要求，应及时和员工协商解除劳动合同，并保留协商记录；

       5、在上述协商过程中，应注意调整岗位的合理性，审慎行使企业经营自主权，避免被认定违法；

       6、对于原从事特殊岗位员工，切记书面告知员工进行离岗前职业病体检；

       7、确定员工无法胜任工作时，应区别员工类型，对于超出退休年龄的员工，无需支付经济补偿金和医疗补助费。部分员工可能符合病退条件，可与员工沟通，主动帮助其办理病退手续；

        8、员工医疗期满后无正当理由未及时回到岗位，企业应按照询问原因-通知到岗-告知违纪情形和处罚依据-通知处罚的程序逐步进行，避免直接解除劳动合同。