仲裁员视角下《劳动合同法》的适用
发表日期:2021-08-23 14:05:46发表人：安大法援
作者：
陈世荣，西安市碑林区劳动人事争议仲裁院副院长
杨星月，西安市碑林区劳动人事争议仲裁院仲裁员
写在前面
自2008年1月1日《劳动合同法》颁布以来，我国劳动争议案件数量与日俱增，劳动者主张劳动报酬、双倍工资、经济补偿、赔偿金等事项的频率也逐年递增。究其原因，笔者认为主要有如下几点：首先，从用人单位角度来看，用人单位法律意识薄弱，对于劳动关系权利义务的认识不足，导致在处理劳资问题时频出漏洞；其次，从劳动者角度来看，随着社会文明的进步以及我国普法程度的提升，劳动者们的维权意识不断提高也导致了劳动争议案件量的增加；最后，从劳动争议案件的审理过程中来看，因不同法律工作者对于法律条文存在不同理解，导致实践中裁判尺度难以达到统一，往往导致案件结果存在差异，由此导致相关人员对于相关条款的理解和适用不相一致。
本文笔者将以仲裁员的角度出发，结合实践中案件处理过程中总结的经验，对《劳动合同法》的各项法律条文进逐一解读，其中诸多观点系笔者个人观点，或有不当之处，望各位同行提出批评指正，求同存异。同时，因《劳动合同法》中的部分条款系关于集体协商、监督检查条款，在劳动争议仲裁案件的审理过程中较少运用，故对于上述相应条款笔者不作过多赘述，望各位同行谅解。
一、第一条：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。
1.笔者经常在开庭时或者平时工作中被询问到最多的问题之一是：“你们是偏袒劳动者还是用人单位”？笔者对此均统一回复为“依法办事”。《劳动合同法》自2008年1月1日施行起就奠定了保护劳动者合法权益的基调，系因当时劳资地位不平衡所致，例如无固定期限劳动合同签订率低、社会保险缴纳覆盖面低、合同期限较短等问题，立法者为和谐稳定劳动关系，形成长期相对平衡的用工环境，故出台上述法律，并针对性的修改《劳动法》关于无固定期限劳动合同的立法表述、开创双倍工资等制度。然而《劳动合同法》施行至今已十余年，对和谐劳动关系带来的挑战早已日新月异，当前的用工环境下，劳动者是否仍然处于弱势地位，笔者认为并不尽然，法律的规制本就应当是对劳资双方的同时规制，所以无论是劳动者，还是用人单位，都应当遵守法律本身规定和道德底线。
2.笔者在对外培训的时候，经常引用《天津法院劳动争议案件审理指南》中的第一条规定“【法院应依法受理的劳动争议案件的范围】人民法院应当按照法律、行政法规、司法解释的规定受理劳动争议案件，依法维护劳动者、用人单位等各方主体的合法权益”。由此来说明，当前社会的大环境下，劳资关系已经在逐步发生变化，只有各方均遵守法律法规之规定，才能共同携手创造出如立法之初所设想的，平衡、和谐、稳定、可持续的劳动用工环境。
二、第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
1.该条款系对适格主体的规定，并且明确适用范围，即建立劳动关系的当事人因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的事项适用劳动合同法。
2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条明确了人民法院对于劳动争议的受案范围。
3.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条明确了劳动人事争议仲裁委员会对于劳动争议的受案范围。
4.关于补缴社会保险的争议，现阶段人民法院对此不予受理，认为系行政部门的征缴义务。全国各地约有50%的地区目前也已经不予受理补缴社会保险的争议。 目前主流的解决方式是：确认劳动关系，再去经办机构或者税务部门申请补缴。
5.村委会、居委会、农村集体经济组织是否系劳动争议案件适格主体？
广东：《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见的通知》：三、村民委员会、居民委员会、农村集体经济组织与其对外聘用人员发生的用工关系，符合劳动关系特征的，应认定为劳动关系。
江苏：《江苏省实施<劳动人事争议仲裁办案规则>细则》第四条：村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治组织与劳动者发生的争议，不作为劳动争议处理。
（2）由上述两地规定可知，现阶段村委会等自治组织是否系劳动合同法规定的适格主体，尚有争议。 通常认为不属于劳动合同法调整的理由如下：村委会系根据《中华人民共和国村民委员会组织法》成立的基层群众自治组织，主要功能为村民自我管理、自我教育、自我服务并办理本村的公共事务和公益事业，非劳动法意义上的用人单位。
村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，且截止目前，村民委员会亦无法到社保机构开户缴纳社保。 认为属于劳动合同法调整的理由如下：《民法典》第九十六条：本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。
第一百零一条：居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。
《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》之规定，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议属于法院的处理范围。仲裁部门若把确定工作人员人事关系争议也强行列为受案范围，将导致无法和诉讼接轨，避免出现可裁不可诉讼的人事争议案件的发生。
三、第三条：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
1.劳动合同关系中，应当遵守上述原则系基本要求，上述原则隐藏在诸多类型的劳动争议案件类型之中，例如：（1）劳动者和用人单位签订了《放弃社保声明后》又以用人单位未缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系能否给付经济补偿的问题中体现着诚实信用原则；（2）劳动者和用人单位签订相关解除协议并实际履行后，劳动者能否反悔体现了平等自愿、协商一致原则；（3）工伤保险的私了协议更是遵循了上述的各项原则。当然，远不止笔者所列的上述这几种类型案件。
2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三十五条：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
四、第四条：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
1.该条款系用人单位所制定的规章制度应当满足的生效要件条款。原则上应当同时满足，但实践中审查时仍有侧重，着重审查告知公示义务和是否符合法律法规规定，其次是民主程序制定问题。
2.依法建立和完善劳动规章制度要求：（1）用人单位所制定的规章制度必须符合法律法规和劳动规章的规定，不得与法律法规和劳动规章的规定相违背；（2）用人单位制定的规章制度必须公平合理。笔者在日常审案的过程中，最经常见到的，明显违背上述要求的条款的就是旷工一天扣三天工资。可能许多用人单位认为如果最后判决补发工资即可，那么就大错特错，因为上述这种行为可能构成《劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”，那么劳动者便有权以此为由解除双方劳动关系并主张经济补偿。
3.规章制度中能否对劳动者的迟到早退行为规定相应扣款？
（1）《企业职工奖惩条例》第十二条规定：对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。第十六条规定：对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的20%。
《企业职工奖惩条例》于2008年1月15日废止后，从现行法律法规的层面，再找不到用人单位具有处罚权的法律指引，而且处罚权一般归属于行政部门，用人单位显然不具有相关权利，故部分地区认为，用人单位不具有对劳动者非法定允许条件下（例如《工资支付暂行规定》第十六条）外对劳动者进行经济处罚。
（2）认为享有上述权利的地区认为：《劳动法》向《劳动合同法》进阶的一大特色就是将相应的用工自主权利下放至用人单位，强调规章制度便是最好的体现。《深圳市员工工资支付条例》第三十四条第二款：用人单位可以从员工工资中扣减下列费用：（二）用人单位按照依法制定的规章制度对员工进行的违纪经济处罚。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十六条：用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的，单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十，且对同一违纪行为不得重复处分。 实施处分后的月工资不得低于市人民政府公布的特区最低工资标准。 （3）思路转变的重要性：如若在认为不享有上述经济处罚权的地区，又要规制劳动者履行基本劳动纪律，那么该怎么办呢？笔者就以迟到早退扣款提供一个思路。是否可以在入职时即约定劳动者的工资构成中包含全勤奖，并对全勤奖的获得条件设置相应具体而微的考量标准，当劳动者迟到早退达一定次数，便无法获得全勤奖或者仅能获得全勤奖的一定比例，那么这样的劳动报酬与其出勤情况形成明确对比，且不属于经济处罚，则符合法律法规规定。
4.民主程序制定之保留：规章制度的设定系由用人单位根据其生产经营需要、组织架构等情况自主制定，往往在用人单位成立之初即进行相应条款的设计。笔者经常被问到一个问题：“那我后来新招用的员工怎么样让他参与到规章制度的设定之中，如何完成民主程序制定呢，难道他提出一个意见我就需要进行修改么”？
（1）应当知晓的是，用人单位的规章制度系由其制定，由其作为主导一方，并非所有职工提出的意见都应当予以采纳，但应当履行与职工代表大会或者工会协商的程序（职工代表大会最重要的两项制度即：民主管理联席会议和代表提案处理制度），以最终的核定意见为准，该会议应当留存有相应资料。
（2）新入职员工如何参与到规章制度的设定中？最简单的方式则是入职时签订规章制度的告知书并组织规章制度的学习，在培训签到表或者劳动合同中签字确认，并在其中附相应条款“乙方自收到规章制度之日起七日内，若对条款有异议，应以书面形式告知用人单位，并说明理由；如若逾期未提出，视为对规章制度的认可”。是否履行完上述内容就万无一失，那是仍然不够的，在第五点公示程序中，笔者仍会强调另外一个问题。
（1）笔者在实际审案过程中，遇到公示方面举证做得较差的用人单位答辩意见是“我们将制度贴在墙上”，此种情形下如若劳动者不予认可，则用人单位通常陷入举证不能的境地。做得稍微好一些的用人单位则是提供“规章制度培训签到表或者劳动合同附件予以佐证”，此之为大部分劳动争议案件中用人单位进行规章制度公示义务举证的方式，笔者认为能够做到这样已经实属不易，但是否一定万无一失，笔者认为在特定的案件中，此种行为还远远未尽举证之责任，举一例说明：用人单位在成立之初，制定的规章制度系A版并对劳动者进行公示，在劳动者仲裁或者诉讼期间，用人单位的规章制度可能已经演变成了C版，此时如何举证证明已经将C版规章制度进行公示？甚至组织培训学习规章制度的时间甚至早于C版规章制度，那么此时的理据是否充足？显然是值得思考的问题。
（2）需要如何才能做到准确无误的规章制度公示义务？
如若是纸质版留存资料：首先，在入职之初，应组织员工学习，并在规章制度尾页留存空白处签字确认，并加盖骑缝章，附上“该规章制度已加盖骑缝章”。其次，如若规章制度发生更新或者修改，即使再次组织学习并履行第四点所述的民主程序制定。
如若是电子版：首先，在劳动合同中明确电子邮箱或者工作账号；其次，将规章制度电子版发送至员工电子邮箱或者工作账号，并要求回复“收到”。此处并不建议通过微信形式进行发送，毕竟微信账号、昵称的可修改性，会造成举证难的困境。
6.笔者在该条款第三点第二款时说到：“《劳动法》向《劳动合同法》进阶的一大特色就是将相应的用工自主权利下放至用人单位，强调规章制度便是最好的体现”，该观点从何而来？ （1）《劳动法》第三条规定“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”，第四条规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。
《劳动合同法》则将劳动纪律删除，仅强调就完善用人单位规章制度的法定生效要件。
（2）仅有当规章制度在不符合《劳动合同法》第四条规定的生效要件时，在做出相应处罚行为（包含但不限于辞退等）的情况下，才可以考虑援引以“劳动纪律”进行解除。
理据：A.我国宪法也强调劳动者应当遵守劳动纪律，此系劳动者的基本要求之一；B. 最高人民法院印发的《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《意见》）第四条第四款：下列案件的裁判文书，应当强化运用社会主义核心价值观释法说理：（四）涉及公序良俗、风俗习惯、权利平等、民族宗教等，诉讼各方存在较大争议且可能引发社会广泛关注的案件。
五、第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 笔者以一例入职时间的认定作为切入点，和大家分享一下同一个例子的两种不同判法。
员工A申请劳动仲裁，主张其入职时间为2018年7月13日，公司B不予认可，主张其入职时间为2018年11月1日。此时，入职时间应当如何认定？
首先，以用人单位主张的时间予以确认，即未采纳劳动者主张的入职时间。此种认法的法律依据即《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者对自己提出的入职时间，并未提交相关合理有效证据予以佐证，此种情形下，应当承担不利后果，故进而采纳用人单位认可的入职时间。这是典型的“谁主张，谁举证”的举证责任原则，是比较好理解的。 那么，为什么会出现以劳动者主张的入职时间予以确认的判法呢？那是因为《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定的后半句话是“与争议事项有关证据属于用人单位掌握管理的，用人单位不提供的，应当承担不利后果”，且我国《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”，《劳动合同法实施条例》第八条又规定“职工名册应当载明用工起始时间”。综合上述的法律法规可以得出以下结论：单位没有提交职工名册，职工名册上应当载明用工起始时间，因单位没有提供，所以承担不利后果，采信劳动者的主张，那么这种认法的逻辑也是没有问题的。
现行阶段，劳动用工备案制度其实并未贯彻落实，更谈不上职工名册的备案制度了，即使用人单位有职工名册，提交后也可能因为劳动者一方质证时的不予认可而不采信。
笔者在实际案件的审理过程中，倾向以“谁主张、谁举证”的基本原则进行判断。毕竟，往往有许多案件中，双方主张差异过大，尤其现阶段社会保险基金监督更加严厉，劳动关系的确认往往又隐藏着后续社会保险补缴的诉讼请求，故从严把握，方式上策。
六、第八条：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 1.上述规定系规范用人单位及劳动者在建立劳动关系之初各自的如实陈述义务。可以看出，对用人单位的规定系主动告知义务，对劳动者的规定更倾向于被动告知义务，也即劳动者应对用人单位询问的相关情况如实说明，对用人单位未询问、未要求劳动者说明的事项，劳动者可以不予说明。但是要强调的是，劳动者说明义务的被动型不是绝对的，在对订立劳动合同具有重大影响的因素上，劳动者应予主动说明，此系诚实信用原则的要求。该法律法规表述时对用人单位应当向劳动者说明的事项采用列举加概括的方式，对于劳动者应向用人单位说明的事项采用了概括的方式。
2.劳动者未履行如实说明自身情况的义务导致产生的劳动争议中，实践中共有两种观点：
（1）劳动者向用人单位出具虚假资料，包括学历、工作履历等，用人单位可以以此为由主张合同无效，并据此解除与劳动者的劳动合同，该解除行为合法有效（笔者认为合法需满足前提条件：该岗位用人单位确实对相应经历、学历有明确要求，故留存证据的重要性不言而喻）。
（2）拟建立劳动关系之初劳动者应当向用人单位如实提供与劳动合同相关的基本情况，这对于单位是否选择劳动者有一定重要的参考意义，特别是用人单位提出了招录条件，如劳动者提供的背景资料与该招录条件相吻合，那么这会是用人单位选择劳动者入职的关键因素。但促使用人单位与劳动者最终签订劳动合同，特别是劳动合同履行时间较长，涉及一次或数次续签劳动合同的，用人单位实际上看重的是劳动者的实际工作能力以及合同目的能否实现。故此，对于不能证明入职时对劳动者的学历与履历存在特殊要求的用人单位，其以劳动者使用虚假学历与履历构成欺诈为由解除合同，属于违法解除劳动合同，应向劳动者支付赔偿金。
（1）劳动者在拟建立劳动关系之初向用人单位提供虚假的学历与履历是否构成欺诈，其法律后果是什么。
所谓欺诈，是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断做出意思表示。具体到劳动争议案件中，劳动者在订立劳动合同过程中未履行如实告知义务是否构成欺诈，应满足以下几个条件：1、劳动者主观上是否有通过欺诈行为与用人单位签订劳动合同的主观意图；2、劳动者是否通过告知用人单位虚假情况或故意隐瞒真实情况实施了欺诈行为；3、用人单位是否因劳动者的虚构或隐瞒的行为，对劳动者的个人情况产生了错误的认识；4、用人单位是否基于劳动者情况的错误认识，决定于劳动者订立相应内容的劳动合同。即：用人单位在对外招聘时，为更快地聚焦某类选拔人员，会对岗位的学历要求和履历要求做出具体规定，从而有效率地达成选择相应劳动者的目的。如果此种情形下，劳动者想用人单位提供虚假学历或履历，造成用人单位基于错误判断与其签订劳动合同并提供相应工作岗位，当然构成欺诈。
但对于上述这种情况，有另外一种观点认为：劳动合同是实践性的合同，故劳动者在履行劳动合同的过程中，如果其工作能力符合用人单位的要求，并获得称职评价，那么久不得单纯以其提供虚假的入职信息为由确认其构成欺诈。
对于这种观点，需要认识到，此种情形下劳动者获取到工作机会是通过其提供虚假材料为前提的，这种机会是用人单位作出错误判断后提供的机会。因此，哪怕其在履行劳动合同过程中，工作表现与岗位要求相匹配，也不能否定其欺诈的法律性质，因为如果其提供真实的应聘材料，其根本无法获得相应的入职机会。
法律后果：《劳动合同法》第二十六条、第三十九条和第四十七条，《劳动法》第18条。因法律规定较为明确，此处不再多作说明。
（2）在第二点第（一）项中对欺诈行为进行定义，看似是支持了在第一点中所述第一种观点，但是否可以全盘否认第二种观点，并不尽然。
笔者认为，在确认劳动者具有欺诈行为的前提，应当着重审查两个要素：A、用人单位在劳动者入职之初是否对劳动者的学历以及履历做出了要求，以及做出了何种要求；B、用人单位要求劳动者如实履行告知义务是否与劳动合同情况相关。
A、用人单位对岗位是否作出具体要求：此点通俗易懂，在此不做过多表述，亦可以联系《劳动合同法》第39条第一项之规定进行对比，于此不赘。
B、关于上述第2点：任何权利的行使都有其特定因素下所限定的边界，用人单位与劳动者要求对方履行如实告知义务的权利也不例外。实践中，用人单位存在滥用此种权利的现象，过度要求劳动者履行“如实告知义务”范围以外的义务；除了要求劳动者如实告知“与劳动合同直接相关的基本情况”，还要求劳动者如实提供宗教信仰、家庭、住房、婚姻和生育等情况，超越了建立诚实信用劳动关系所需了解的基本要素，侵犯了劳动者隐私等人身权利。
用人单位在与劳动者建立劳动关系时有充分了解学历、工作经历、职业技术等级等直接影响劳动者职业技能的信息，但劳动者的婚姻状态和生育情况不属于影响劳动者职业技能的因素范畴，不应成为用人单位是否与劳动者建立或者继续劳动关系的主要判断依据，即劳动关系的存在与否和劳动者的婚姻状态、生育情况之间不存在必然联系。
七、第九条：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 1.《劳动合同法》第八十四条规定如若扣押居民身份证或者其他证件，由劳动行政部门责令限期退，如若以担保或者其他名义收取财物，责令退还并处以每人五百元以上两千元以下的罚款。
2.是否任何阶段任何情况都不能向劳动者收取“担保”性质的费用？
劳办发[1995]150号《劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函》规定：为规范用人单位与劳动者依法建立劳动关系的行为，禁止用人单位在建立劳动关系时,向职工收取劳动合同保证金、劳动保护物品及生产工具使用(承包)抵押金。至于一些用人单位与职工建立劳动关系后,根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取风险抵押金以及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，不属于禁止的范围。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
1.双倍工资的制度由此条款应运而生，具体双倍工资涉及的问题，待第八十二条时着重进行阐述。
2.劳动合同法给予用人单位一个月的时间订立书面劳动合同，意味着并非一入职就需要订立书面劳动合同，如若因不可抗力等因素，一个月的宽限期亦可顺延。
3.劳动关系自用工之日起建立的意思十分明晰：如若双方签订合同期限自2018年2月1日至2019年1月31日的劳动合同书，劳动者实际入职时间为2018年3月1日，则双方建立劳动关系的时间为2018年3月1日，权利义务自2018年3月1日起起算。
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