“严重违反用人单位规章制度”的实证分析与合规意见
发表日期:2021-08-20 09:10:36发表人：安大法援
解雇是用人单位对劳动者最严重的惩戒，因此立法的规定慎之又慎。我国《劳动合同法》第39条第2款规定，“劳动者严重违反规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”而规章制度本身是“用人单位自治”的产物，但却应当从多方面纳入司法审查的范围。司法实务中意见不统一，分歧较大，某些用人单位对法院的判决也“颇为费解”，因此，本文希望通过实证研究方法，总结法院的审查思路和审查标准，从而为用人单位提出合规建议。
本文选取了各高级法院二审和再审判决书，主要以再审判决书为主，共计30份。因为再审程序之前经历了仲裁、一审、二审等程序，其事实认定更清楚，证据采纳更加充分，裁判理由更加详实。而“严重违反规章制度”在实务中争议较大，因此本文选取较为多数的再审判决书以提高判决的权威性。
经过梳理各高级法院30份二审和再审判决书，在因劳动者“严重违反规章制度”被用人单位解雇引起的劳动争议案件中，最终法院支持用人单位的比例达到57%。即便我国《劳动合同法》第1条规定，该法的立法宗旨包括“保护劳动者的合法权益”和“构建发展和谐稳定的劳动关系”，但是法院支持劳动者的比例低于用人单位的胜诉率。这在一定程度上体现出，市场经济条件下，法院对用人单位“用工自主权”和“规章自治”的尊重。 在实务中，用人单位可能基于多种理由解雇劳动者，而且在用人单位具体的规章制度中，《劳动合同法》第39条中的其余各款，诸如“严重失职、徇私舞弊”、“与其他用人单位建立劳动关系”等情形，都是“严重违反该用人单位规章制度”的情形。因此，在梳理的过程中，只要用人单位主张的各具体事由最终落脚点在“严重违反用人单位的规章制度”并且被法院支持，笔者就将其统计在内。
通过统计各地高院这30份再审判决文书不难发现，在因劳动者“严重违反规章制度”而被用人单位解雇的案件中，最多的事由是因劳动者违反考勤制度，包括“迟到”、“旷工”等情形，共有11起案例。劳动者“不服从工作安排”的有4起。另外，由于劳动者主张权利的手段过激，聚众闹事，扰乱用人单位正常生产经营秩序的案件也有4起。此外，“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”本身就是《劳动合同法》第39条规定的用人单位可单方解除的情形，用人单位也将上述行为列入用人单位的规章制度中，基于上述事由解雇劳动者的共有6起。另外，还有一些其他的事由：聚众赌博（1起）；行政拘留（1起）；打瞌睡（1起）；多次书面警告（1起）；拒绝履行职责（1起）；虚假陈述（2起）；与客户起冲突（1起）。
《劳动合同法》第39条的法条用语是，“劳动者严重违反用人单位的规章制度”，用人单位即可解除合同。而何为“严重”，也就成为了较多案件的争议焦点。毋庸置疑，用人单位具有用工自主权，其解雇事由中也往往加入“主观判断”的事由，但是在法庭上，这些意见均需要建立在清楚的事实和充分的证据基础之上，才能获得法院的支持。法院会对案件事实和用人单位的规章制度进行审查，行使一定的自由裁量权，最终作出判断。
由上图可以看出，在只有1份判决的情形中，“聚众赌博”“行政拘留”“上班期间打瞌睡”“迟到多次”“书面警告多次” “拒绝履行职责”等情形下，法院全部支持了用人单位解雇劳动者的行为。而法院没有支持用人单位“与客户起冲突，严重影响声誉”的主张。
劳动者入职过程中“虚假陈述”行为，用人单位主张劳动者“严重违反规章制度”而解雇劳动者的行为全部得到了法院的支持；用人单位主张劳动者“违反职业操守、营私舞弊”的案件中，法院在1起案件（共3起）中判决用人单位败诉；用人单位主张劳动者“严重扰乱公司正常经营与管理秩序”件中，用人单位胜诉率为50%（4起支持了2起）；在用人单位主张劳动者“严重失职”的3起案件中，用人单位全部败诉；劳动者“不服从工作安排”的案件中，用人单位胜诉比率为50%；在最常见的“旷工”案由中，用人单位的胜诉率为64%，11起案件中，用人单位胜诉的为7起。
在用人单位败诉的13起案件中，笔者对用人单位败诉的原因进行了统计。需要说明的是，实务中，法院往往会基于多种理由不支持用人单位的主张。因此只要是判决书中出现的理由，并且落脚点是不支持用人单位“劳动者严重违反规章制度”的主张，笔者就将其统计在内。 “规章制度本身存在问题”是指用人单位的规章制度不存在（或者即便存在，但是用人单位在庭审中未出示）、不合法、不合理、劳动者不知悉规章制度等情形。显而易见，最常见的败诉原因是法院认为“劳动者的行为尚没有达到严重违反用人单位规章制度”的程度（13起案件中有7起案件）。如果用人单位对“严重违反规章制度”的情形规定不明确，“严重”与否就会成为实务中争议的焦点；“法律不保护在权利上睡眠的人。”因此，有2起案件因为用人单位“解雇不及时”而败诉；“程序正义”要求我们处理案件不仅要符合各项实体法的规定，还应当使人感受到处理过程的公平性和合理性。因此，“解雇程序违法”“基于同一事由再次处罚”也会因为程序瑕疵而让用人单位败诉；用人单位在诉讼过程中承担更重的举证责任，所以一旦用人单位没能提供充足证据时，将承担举证不能的责任。这也是用人单位败诉较为常见的情形（13起中有5起）；另外，当用人单位对劳动者的岗位调整不合理，劳动者拒绝接受某一安排时，用人单位不能以“旷工”等理由解雇劳动者，反而会因“工作安排不合理”而败诉。
法院在审理此类案件时，一般会从三个方面入手：其一为，用人单位规章制度的内容是否符合法律、法规规定，并且通过民主程序公之于众；其二为，劳动者的行为是否属于规章制度规定的情形；其三为用人单位的解雇程序是否合法。
（一）用人单位规章制度的内容是否符合法律、法规规定，并且通过民主程序公之于众 法院引用用人单位规章制度的依据在于：《劳动法》第4条规定，“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”。
“严重违反规章制度”的内容和范围，一般来说，取决于该用人单位自身的规章制度。法院固然有权对用人单位规章制度的合理性、正当性进行审查，以防止用人单位劳动管理权。但经过梳理，不难发现，法院往往对用人单位的规章制度进行“形式审查”而不进行“实质审查”。只要该规章制度经过民主程序制定，经职工代表大会讨论通过，征求了工会的意见，法院原则上都会认可该规章制度。只有1起非典型案件中，法院对该规章制度进行实质审查，其引用已经失效的《企业职工奖惩条例》第18条，即“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”以此来论证某用人单位规章制度不合理（因为该用人单位规章制度规定，“连续旷工3天以上者可立即开除。”）因此不能作为裁判的依据。但这是实务中极少的情况。
法院认可该规章制度的效力，前提是用人单位的规章制度实际存在。如果用人单位声称劳动者的主张违反规章制度，而用人单位却在法庭上“拿不出”规章制度的话，那么用人单位就要承担败诉的风险。“该公司理当举证证明公司制定了相关规章制度并将该规章制度告知劳动者，然该公司并未提交任何相关的规章制度，故该公司以此为由开除涉案劳动者，缺乏依据，构成违法解除劳动合同。”
在实务中，更重要的是劳动者应知悉该规章制度的存在，即用人单位对规章制度进行了公示。将规章制度作为合同附件并经劳动者签字确认；在《劳动合同》之外与劳动者另行签订《遵守规章制度承诺书》；开展规章制度“介绍会”“学习会”“培训会”，劳动者打卡、签字等，用人单位诸多灵活“公示或通知”的形式都获得了法院的认可。此外，如果规章制度进行了修改，内容变更，用人单位也应当及时将变更后的规章制度及时公示。在一起案件中，某公司因“无证据证明其将上述《员工手册》的修订内容予以公示，或者告知涉案劳动者”而败诉。
如果该用人单位的规章制度不存在，或者是存在却没有规定“严重违反规章制度”的行为，那么此时法院就会行使一定的自由裁量权。法院一般要结合行业特点、工作性质、工作岗位、影响程度及主观意识等因素加以考量。法院往往会重点关注该劳动者是否给用人单位造成重大损失或严重损害，如果损失（害）不存在或者损失较小，用人单位能够用其他较轻的惩戒规则可以实现“过罚相当”的情况下，此时直接解雇劳动者的做法违反了“比例原则”，便是违法的。相反，规章制度约定的情形越明确，就越会得到法院的支持。在一起案件中，“《员工手册》明确载明‘员工在12个月内累计收到3封普通违纪警告信，视为严重违反规章制度，将被立即解雇，且无须支付任何经济补偿’，该规定与双方劳动合同中的约定条款一致，合法有效，对劳动者具有约束力。因涉案劳动者在12个月内期间连续收到3封普通警告信和2封严重警告信，故二审判决认定该用人单位解除与涉案劳动者的劳动关系合法并无不当。”实际上，一次违纪行为列为严重违纪予以辞退本身就不合理。该用人单位采取的违纪行为叠加升级的方式，是平衡用人单位劳动管理权和劳动者“改过机会”的合理选择。
而在1起案件中，因“用人单位的规章制度已经明确被行政拘留属于严重违反规章制度的情形，因此该用人单位解除与被行政拘留的劳动者的劳动合同合理合法。”在另外1起案件中，“用人单位规章制度规定，劳动者在应聘时应确保其提供的所有信息、资料、证明等均属真实、有效，否则将被视为严重违反规章制度，用人单位可以立即解除劳动合同。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”修改之前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条也肯定了上述的举证责任分配规则。
如果规章制度存在，情形约定明确，那么用人单位要承担劳动者的行为符合规章制度规定情形的举证责任。如果证据充分，法院会支持用人单位的主张；举证不充分，用人单位要承担败诉的后果。在1起案件中，“用人单位规章制度规定，可予以辞退的行为包括：唆使怠工或滋事，影响公司整体运作；制造混乱，挑起事端，引起罢工及群众事件等。而该用人单位并未提交有效证据证明劳动者存在‘唆使怠工或滋事’的行为，因此二审法院认定其违反解除劳动合同并无不当。”；而在另外1起类似的案件中，用人单位固定了该劳动者不当主张权利的证据，包括涉案劳动者“吵闹”“静坐”等证据，还有其报警记录等佐证，法院判决劳动者败诉；在用人单位调整劳动者岗位的案件中，用人单位应当证明调整具有合法合理事由，并且与劳动者进行过协商，还应当对劳动者进行培训，或者不经培训劳动者也能够胜任调整后的岗位。否则，法院往往会认定用人单位的岗位调整不合理。
如果用人单位对于劳动者违反规章制度的行为没有进行及时的惩戒，法院便会视为用人单位放弃采取惩戒措施，“默许”了劳动者的行为，用人单位若事后再次基于同一事后解雇劳动者的行为，便是违法的。基于同样的事实，用人单位不得重复评价。“涉案劳动者未参与打卡的事实一直客观存在……在长达近10个月的时间里，用人单位不但一直未对其不打卡的行为进行任何处理，还仍然每月向其全额发放了包括勤工工资在内的工资。因此，该用人单位以涉案劳动者不参与打卡认定其严重违反规章制度的依据不足。”“某用人单位在对涉案劳动者的行为处理完毕后，在事发一个月后再次以该违纪行为单方解除与其的劳动合同与单位制度和法律不符。”“从原审查明的事实看，涉案劳动者虽从2013年2月开始离岗，但该用人单位仍为其发放生活费并缴纳社会保险费，并要求其补交病假条，完善请假手续，并没有将该劳动者作为旷工人员对待，由此可见，该用人单位默许了该劳动者不上班领取生活费的状态，故原审判决认定涉案劳动者系待岗而非无故旷工并无不当。”相反，在类似案件中，因用人单位“及时停止对其考勤，并有考勤记录佐证”，因此法院采纳了用人单位的证据，并支持了其主张。
《公司法》第18条规定，“公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”《劳动合同法》第43条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”这也是“程序正义”的应有之义。在解雇程序上看，用人单位应及时通知劳动者，履行通知义务，征求工会意见。实务中，用人单位应当将解雇程序的每一个步骤都记录在案，以形成完整的证据链，获得法院的支持。
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