作者丨周缘求

机构丨江苏云崖律师事务所

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      为了最大可能保护劳动者权益，《劳动法》、《劳动合同法》对用人单位解除劳动合同的法定情形作出了严格的限制。关于用人单位违法解除终止劳动合同的法律后果，《劳动合同法》第48条并明确规定，“用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。”将是否继续履行的主动权交由劳动者选择决定。

       同时，根据全国人大法工委的官方释义书，为防止用人单位从违法解除或者终止中获益，应当对“劳动合同已经不能继续履行”作限制性解释，不能作宽泛理解，仅限于用人单位已经搬迁外地、原工作部门已经被撤销等劳动合同客观上已经不能继续履行的情形。[1]

       但是，劳动合同作为具有高度人身性的继续性合同，如果双方之间缺乏基本的信任，真的能够强制继续履行吗？《劳动合同法》第48条强调继续履行的规定是否真的有利于劳动者权益保护和劳动关系的和谐稳定呢？

       宋桂生与苏州市相城区江南化纤集团有限公司确认劳动关系纠纷案【苏州市中级人民法院（2012）苏中民终字第1172号、江苏省高级人民法院（2013）苏审二民申字第662号】一波七折，情节曲折，特别有意思，引人深思。

       员工不同意单位调岗决定，单位违法解除，劳动仲裁裁决恢复劳动关系。

       2010年7月20日，江南化纤公司车间副主任张凯找宋桂生协调，欲对宋桂生进行调岗，宋桂生不同意，当日上完夜班后未再上班。2010年7月23日，江南化纤公司以宋桂生旷工为由解除劳动合同。宋桂生向苏州市相城区劳动争议仲裁委员会（以下简称相城仲裁委）申请仲裁。

        2010年9月21日，相城仲裁委作出仲裁裁决：撤销江南化纤公司解除劳动关系告知函，恢复与宋桂生的劳动关系。

       双方就宋桂生具体从事何种工作岗位未能协商一致，员工拒绝到公司指定岗位工作，单位再次以旷工为由解除劳动合同。

       2010年9月29日，江南化纤公司通知宋桂生于2010年10月4日到公司报到上班，逾期不到作旷工处理。因宋桂生未按通知规定时间上班，江南化纤公司于2010年10月14日再次函告宋桂生于三日内报到上班，明确逾期不到按公司规章制度处理。后宋桂生到公司报到，但双方就宋桂生具体从事何种工作，仍未协商一致，宋桂生未到公司指定岗位工作。

       2010年10月23日，江南化纤公司在提请工会征求意见后，以宋桂生已旷工3日以上、违反员工守则为由，通知解除与宋桂生的劳动关系。

       宋桂生再次申请仲裁，要求撤销江南化纤公司解除劳动合同通知，继续履行劳动合同。2010年12月21日，相城区劳动仲裁裁决驳回宋桂生仲裁请求。宋桂生不服，向法院起诉。

       本案一审诉讼期间，宋桂生与可胜科技公司签订劳动合同，入职上班。可胜科技公司在收到江南化纤公司通知后，与宋桂生通知解除劳动合同，形成另案争议。该案在劳动仲裁阶段裁决可胜科技公司败诉，该案一审因等待本案审理结果而中止诉讼。

       本案一审诉讼期间，2011年4月11日，宋桂生与可胜科技公司签订全日制劳动合同。2011年11月，可胜科技公司收到江南化纤公司通知，获悉宋桂生与江南化纤公司存在恢复劳动关系纠纷案件，于当月30日对宋桂生作出《终止劳动合同通知书》，称根据《工作规则》第二章第五条聘雇限制第五点规定“曾在本公司或其他公司被开除或未经核准而擅自离职或离职未依照规定办妥离职手续者，虽被录用，但经证实，一切用工要约视为无效并予以解雇”，决定于2011年11月29日与宋桂生终止劳动关系。

      2012年1月4日，宋桂生申请仲裁。2012年2月2日，劳动仲裁委裁决：可胜科技公司单方解除劳动关系违法，撤销可胜科技公司解除劳动合同通知；可胜科技公司与宋桂生继续履行劳动合同；可胜科技公司按照每月2643元的标准向宋桂生支付自2011年11月30日起至双方恢复履行劳动合同之日止的工资损失。

       可胜科技公司不服，于2012年2月16日诉至苏州工业园区人民法院（以下简称园区法院）。2012年4月19日，园区法院认为该案需以另一案审理结果（即本案）为依据，裁定中止诉讼。

       本案一审二审判决，因宋桂生已与可胜科技公司建立劳动关系，对宋桂生在本案要求继续履行的诉求，不予支持。

       2012年5月8日，相城法院作出（2011）相民初字第0309号民事判决，认为江南化纤公司解除与宋桂生劳动关系违法，但鉴于宋桂生在江南化纤公司作出与其解除劳动关系后，已与可胜科技公司建立新的劳动关系，且宋桂生与可胜科技公司间的劳动争议，园区仲裁委作出了“可胜科技公司与宋桂生继续履行劳动合同”的苏园仲案字（2012）第262号仲裁裁决，宋桂生与江南化纤公司之间的劳动合同不可能继续履行，故对宋桂生要求继续履行与江南化纤公司之间劳动合同的诉讼请求，不予支持。

       宋桂生不服，向苏州中院提出上诉。苏州中院认为，双方在劳动合同履行过程中就变更宋桂生劳动工作岗位不能达成一致，虽经仲裁裁决双方恢复劳动关系，但事后双方仍未就工作岗位形成一致意见，劳动合同已无法继续履行；宋桂生与可胜科技公司建立新劳动关系的行为，实际上是对是否继续履行与江南化纤公司之间劳动合同的选择，宋桂生与江南化纤公司之间的劳动合同已不可能继续履行，故宋桂生要求继续履行劳动合同的诉讼请求，不予支持。2012年9月25日，苏州中院作出（2012）苏中民终字第1172号民事判决：驳回上诉，维持原判。

       本案二审判决后，另案诉讼恢复审理，并以本案判决为依据，判决可胜科技公司继续履行与宋桂生的劳动合同，并赔偿恢复履行劳动合同前的工资损失。

       本案二审判决后，园区法院恢复审理，并于2012年12月10日作出（2012）园民初字第0543号民事判决：确认可胜科技公司单方解除劳动合同违法，撤销可胜科技公司解除劳动合同通知；可胜科技公司与宋桂生继续履行劳动合同；可胜科技公司按每月2643元标准向宋桂生支付自2011年11月30日起至劳动合同恢复履行之日止的工资损失。可胜科技公司不服，向苏州中院提出上诉。苏州中院于2013年4月12日作出（2013）苏中民终字第0552号民事判决：驳回上诉，维持原判。

       江苏高院再审审查，认定江南化纤公司解除劳动合同并不违法，驳回宋桂生对本案的再审申请，不予支持继续履行。

       江苏高院再审查明：本案一、二审审理中，江南化纤公司提出，因宋桂生在原工作岗位中违章操作，为避免安全隐患，才对其岗位进行调整，且不会导致其工资收入减少。宋桂生未提出变更工作岗位将会导致其收入减少、工作强度增强或工作时间延长等不利影响。在宋桂生与可胜科技公司劳动争议案件审理中，宋桂生称：江南化纤公司工作时间是三班倒，即早班8：00－16：00，中班16：00－24：00，晚班24：00－8：00；可胜科技公司工作时间为两班倒，即早班9：00－21：00，晚班21：00－次日9：00。

       江苏高院认为宋桂生要求继续履行的理由不能成立，裁定驳回再审申请。

      （1）向用人单位提供劳动，是劳动者对用人单位的基本义务。本案中，江南化纤公司在未减少宋桂生工资收入、增强其工作强度或延长其工作时间等不利影响情况下，与宋桂生协商变更工作岗位，是企业行使用工自主权。江南化纤公司在与宋桂生多次沟通协商并两次发函通知其上班，而宋桂生仍拒不到岗提供劳动的情况下，经公司工会同意，解除与宋桂生之间劳动合同关系，并不违反法律规定。

      （2）本案一审中，宋桂生与可胜科技公司建立了新的劳动关系，后可胜科技公司因故解除双方劳动合同，在双方就此纠纷进行仲裁、诉讼中，宋桂生提出与本案相同的要求恢复与用人单位劳动关系的请求。但是，根据《劳动合同法》第39条第4项、第69条第2款、第91条规定精神，劳动者在对完成本单位工作任务造成严重影响，或用人单位反对的情况下，不可以同时与两家用人单位签订和履行全日制劳动合同。本案中，宋桂生在江南化纤公司及可胜科技公司的工作时间严重冲突，不可能同时履行，且江南化纤公司在一审中得知宋桂生与可胜科技公司存在劳动关系情况下，明确反对再恢复与宋桂生之间的劳动关系，考虑到宋桂生提出与可胜科技公司恢复劳动关系，是对两个同时存在的劳动关系做出的选择，况且，苏州中院（2013）苏中民终字第0552号民事判决，已判决可胜科技公司与宋桂生恢复劳动关系并赔偿相关工资损失，未损害宋桂生合法的择业就业的权益。

小结与反思

      （1）在双方矛盾激化的情况下，法院判决恢复劳动关系，双方继续履行劳动合同是否具有可行性？双方就劳动合同的具体内容以及实际履行产生争议，如何处理？法人只是拟制的法律人格，用人单位也是由具体工作人员组成的，劳动合同不能强制劳动者继续履行，实际上也难以强制用人单位继续履行。法律不应过分强人所难，否则难以得到切实履行，效果也可能适得其反。

      （2）判决继续履行劳动合同，在用人单位不服判的情况下，是否会增加当事人诉累，形成多起劳动仲裁和诉讼，增加司法成本，浪费司法资源。

       而如果法院在审理案件时以双方多次涉诉、矛盾激化作为判决不支持继续履行的裁判理由，是否会反向激励用人单位不服从仲裁裁决提起诉讼、二审甚至再审，从而导致恶性循环的吊诡效果？

      （3）而法院判决继续履行劳动合同的不确定性，对于劳动者来说，也是艰难的两难选择。

      如果选择主张赔偿金，对于入职时间不长的劳动者，可能经济上不合算；而如果选择主张继续履行，则会面临法院不予支持浪费时间、精力、费用的成本和风险。

       劳动者在主张继续履行期间，是否到其他单位就业，同样也是两难选择：如果到其他单位就业，可能会被以此为由判决不支持继续履行；如果不到其他单位就业，如果最终法院不支持继续履行，将会面临工资损失；如果隐形就业或者隐瞒就业，则是鼓励当事人造假虚假诉讼。

      （4）在本案中，另一位用人单位可胜科技公司更是无辜躺枪，因为宋桂生与江南化纤公司的纠纷，在收到江南化纤公司的通知后，作出了错误的解除劳动合同决定，赔偿了一大笔工资损失。

      （5）综上，面对用人单位不愿意继续履行、继续履行难以得到切实执行的司法现状，我们是否可以考虑转换思路，适当改变法律规则，不那么强调继续履行，而是加重用人单位违法解除、恶意解除劳动合同的成本，从而从另一个角度保护劳动者合法权益。

       比如，对于违法解除劳动合同赔偿金，劳动者可以选择按照本单位的工作年限计算，也可以选择按照未履行劳动合同的期限计算，劳动者可以就高进行选择主张；对于用人单位违法解除三期女职工的劳动合同，除了依法支付违法解除劳动合同赔偿外，还应赔偿女职工三期期间的工资损失；

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