来源：子非鱼说劳动法
案号：(2020)渝民申2793号
判决日期：二〇二一年一月六日
基本事实：
2011年12月1日，龙某（乙方）与甲公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，合同期限为无固定期限，合同约定乙方接受甲方派遣至百安居公司提供劳务服务，乙方为百安居公司提供服务时，担任施工队长，合同第十二条约定，百安居的规章制度及乙方在百安居工地施工登记材料上的签字证明或百安居工程监理对乙方工作任务或工作量的确认作为本劳动合同的附件，同时，上述签字证明或工作量确认将作为证明劳动关系存续的必要文件之一与劳动合同具有同等法律效力。
2011年12月开始，甲公司委托重庆某人力资源管理有限公司为龙某代缴社会保险。
百安居公司制定有《关于禁止施工队外接私单及在其他公司兼/任职的相关规定》，其中第四条明确规定，对参与飞单行为/外接私单的，且未在规定时间内报备的，一经发现将给予施工队长以下处理：1.处以50万元的罚款；2.承担给公司造成的损失；3.退回劳务公司；4.其他处罚。
百安居公司制定的《施工队行为准则》规定解除劳动合同的情形包含，通过任何方式将客户合同“飞单”至第三方或由自己直接承接（飞单定义：该客户的工地与百安居已签署订单或合同但实际未转为开工或已开工中途终止合同，经查证实该工地由在册队长负责施工或中途终止合同后由该队长继续施工，或经查证实由该队长授意下属在册工人或外部自行聘请工人施工，或将以上订单或合同转给第三方进行施工，以上情况均属于飞单）；承接外部工地，影响正常工作或者百安居利益，经劝阻后仍拒不改正的。百安居公司举示的《百安居服务与质量问题》处罚机制规定，施工队触碰红线的，退回劳务公司永不录用，服务其他红线包含施工队有欺骗客户、飞单的行为。该处罚机制前后均有龙某本人签字。
百安居公司向一审法院举示情况反映一份，情况反映系“陈”姓出具，电话为“135×××××××8”，情况反映载明：“本来我找百安居装潢中心装修，设计师是梁某，在装潢中心预存了近2万元材料款，施工队长龙某找到我，说百安居公司要收管理费和税费，近2万元，我按百安居标准给你装，不收你的管理费和税费，要我退了找他装修，于是我退了百安居装潢中心的手续，找他装修的”。同时，百安居公司还举示了订货单、退货单及小票、陈某的身份证复印件等。
为核实该案事实，一审法院当庭用承办人手机“17X”拨打了“135×××××××8”的手机，该机机主认可其系陈某本人，并称其确实在百安居公司交了一部分钱，后来龙某的老婆找到其说可以按百安居的标准装，不需要管理费和税费，其就与龙某的老婆签了合同，但龙某老婆装饰质量不合格，就解除了合同。百安居公司还举示了其工作人员与龙某及其妻子之间谈话的录音，该录音主要内容为针对龙某私自接单如何处理的谈话。
2019年11月12日，百安居公司向甲公司发出《通知书》，称，你司之前派至百安居公司的龙某，因其诱导已在百安居交付订金的家装客户与其签订装修施工合同，严重违反《关于禁止施工队外接私单及在其他公司兼/任职的相关规定》以及《施工队行为准则》的规定，并损害了百安居利益，现通知即日起将龙某退回你司，停止合作，由你司自行处理。
同日，甲公司向龙某发出《解除劳动合同通知书》，称，由于你在用工单位（百安居）与客户沟通时，诱导已在用工单位（百安居）交付订金的家装客户与你签订装修施工合同施工，严重违反用工单位规章制度，并对用工单位（百安居）形象、商誉造成严重负面影响，根据《劳动法》等法律的规定及劳动合同约定我们将从即日起解除与你的劳动合同。
2019年11月28日，龙某申请仲裁，要求支付违法解除劳动合同的赔偿金、未签劳动合同的双倍工资差额，该委于2019年12月5日出具《超期未作出受理决定证明书》，龙某遂诉至一审法院。
一审法院认为：
关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。百安居公司举示的情况反映、谈话录音、订货单、退货单及小票等证据，结合一审法院当庭与情况反映人的通话录音，可以确认以下事实，反映人陈某确在百安居公司缴纳了部分款项，后龙某妻子获得陈某的信息后，通过承诺其施工有百安居公司相同质量及工艺且低价的方式截留了该客户，并与该客户签订装修合同，致使该客户在百安居公司退单。龙某与其妻子共同生活、财产共有，龙某作为百安居公司的施工队长，其妻子截留公司客户的行为，就应当由其共同承担相应后果，其行为构成了“飞单”。
龙某存在“飞单”行为，该行为严重违反职业道德及诚实信用的原则，属于严重违反劳动纪律的行为，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定，百安居公司可退回甲公司，甲公司可以解除劳动合同，甲公司解除劳动合同的行为，于法有据，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金，对龙某的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：驳回原告龙某的全部诉讼请求。
二审询问中，百安居公司陈述，目前没有证据证明该公司的《关于禁止施工队外接私单及在其他公司兼/任职的相关规定》《施工队行为准则》《百安居服务与质量问题处罚机制》经职工大会或职工代表大会等民主程序制定，但龙某在三份文件上均有签字确认；普横甬道公司解除与龙某的劳动关系是依据百安居公司的规章制度以及与龙某的劳动合同第八条第2、4、6款的约定。
本院二审查明：甲公司与龙某于2011年12月1日签订的《劳动合同书》第八条约定：“在乙方（龙某）为百安居提供服务期间，乙方有下列情形之一，构成重大违纪，甲方可以解除本合同：……（二）被百安居顾客投诉的；……（四）严重失职，营私舞弊，对百安居利益造成重大损害的；……（六）严重违反百安居规章制度、劳动纪律和岗位操作规程的；……”
二审法院认为：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”百安居公司在二审中陈述，没有证据证明该公司的《关于禁止施工队外接私单及在其他公司兼/任职的相关规定》《施工队行为准则》《百安居服务与质量问题处罚机制》经职工大会或职工代表大会等民主程序制定。故龙某关于百安居公司的规章制度不能作为审理本案依据的主张成立。事实上，从一审判决的理由可以看出，一审法院并没有认定甲公司解除与龙某的劳动合同属于用人单位因劳动者存在严重违反用人单位规章制度而行使解除权的情形，即一审法院并未认定百安居公司关于禁止“飞单”或“接私活”的规章制度系本案解除劳动关系的依据。龙某的该项主张虽成立，但作为本案的上诉理由不能成立。
案外人陈某分别向百安居公司和龙某出具的情况反映和说明，在证据种类上均属于证人证言。证人证言主要是以证人对其亲身感知的案件事实所作的客观陈述作为证明待证事实的资料，其形成过程是证人感知、记忆、陈述的过程。证人证言真实性不仅受证人作证时的心理状态、自身感知能力、记忆能力、品性、知识经验以及年龄等内部因素的影响，也要受到事件发生时的环境因素、事件发生后的环境因素、作证过程中的外部因素等影响。因此，在同一证人先后作出的证言之间，并非形成时间在后的证言的证明力就一定强于形成时间在前的证言。本案中，就双方争议的龙某是否存在“飞单”的事实，案外人陈某先后向百安居公司和龙某出具的情况反映和说明内容存在矛盾。
因此，一审法院当庭通过电话向陈某核实情况，并结合谈话录音、订货单、退货单及小票等其他证据，综合认定龙某存在“飞单”行为，严重违反劳动纪律，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中证据审核认定的相关规定。结合甲公司与龙某签订的《劳动合同书》第八条的约定，甲公司解除与龙某的劳动关系，不属于违法解除。
综上，龙某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
龙某不服，申请再审。
高院经审查认为：
关于本案事实部分，因陈某的《情况反映》和《说明》自相矛盾，一审法院当庭给陈某打电话核实情况，并以陈某的电话回复内容作为认定事实的依据。根据陈某的电话回复内容，一审法院认定截留百安居公司客户的行为系龙某的妻子所为，并没有认定是龙某的行为,因此不存在龙某所认为的事实认定错误的问题。
而一审判决之所以认定龙某的行为亦构成了“飞单”，是基于龙某与妻子的配偶关系，认为龙某应当对妻子的行为共同承担责任。对此，本院认为，龙某与妻子共同生活，对妻子的行为应有合理认知，但其作为公司的装修队长，在明知公司禁止外接私单的情形下，对其妻子在公司内活动，获取客户信息、截取公司订单的行为，知情而不阻止，有放任之嫌疑，亦属于一种失职行为，一审法院认为其应当与妻子共同承担相应后果并无不妥。
另外本院经审查，一审判决并未以百安居公司的内部规章制度作为审理本案的依据，而是引用的《中华人民共和国劳动法》的相关规定，因此亦不存在适用法律错误的问题。
综上，裁定如下：驳回龙某的再审申请。
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