案号：（2020）浙01民终3305号

子非鱼编辑

基本事实：

      自2004年3月22日起，ABB杭州分公司与张三建立劳动关系，张三先后从事销售工程师、分部门销售经理的工作。

      2007年7月至2013年8月，张三出资设立神鼎公司并持股49%，担任监事。神鼎公司于2018年3月20日注销。2007年至2013年间，神鼎公司系ABB公司的经销商，双方之间存在大量交易。张三称其担任神鼎公司股东事宜已经告知其领导并经同意，同时其实为代持神鼎公司股权。（典型的利益冲突啊，自己利用公司的职务之便，成立新公司与任职公司做生意）

      2011年9月11日，张三出资40%成立诺威斯公司，担任执行董事兼总经理、法定代表人，公司经营范围包括高低压电器元件、自动化设备、仪器仪表、电缆电线、机电设备的销售、电器行业信息咨询；2011年11月9日，诺威斯公司变更工商登记信息，张三不再是股东也不再担任法定代表人及董事兼总经理。2019年1月14日，诺威斯公司注销。

       2017年10月20日，ABB杭州分公司曾就张三在2011年出资设立并担任诺威斯公司执行董事兼总经理违反员工存在利益冲突需进行披露的规定对张三进行询问。

       2018年12月19日，有匿名举报邮件向ABB公司管理层举报张三成立神鼎公司、诺威斯公司，违反公司行为准则。

       2018年12月25日，ABB杭州分公司作出《解除劳动合同通知书》，载有“张三先生：公司经调查，你于2007年至2013年期间是神鼎公司股东，而该公司自2009年至2016年是公司的经销商。并且你于2011年9月至2011年11月期间是诺威斯公司的股东、监事、法定代表人。但是，你在2007年至今并没有向公司提前声明并如实披露。依照公司《员工手册》的规定和相关劳动法律法规，你的劳动合同于2018年12月26日解除并且没有任何经济补偿。请尽快与人力资源部联系办理离职手续和你的最后结算。”并于2018年12月26日向张三邮寄该通知书，邮件于2018年12月27日送达。ABB公司工会曾在《解除张三劳动合同告知工会函》上盖章，落款时间为2018年12月25日。

       在举报之前，公司在2017年10月20日，就张三有利冲问题询问过张三，那时已经知道。在2018年12月19日接到举报后，才在2018年12月25日解除。相距的时间隔了14个月。

       2018年12月25日，张三曾向ABB管理层等共284人发送邮件举报詹某。

       ABB公司2007年版《员工手册》第2.5条规定，“有下列情况之一，经查证属实或有确凿证据的，经事业部经理批准，可与违纪员工解除劳动关系。……2.5.13未经批准在他处兼职，导致潜在利益冲突。……违法公司《行为准则》行贿、收受贿赂或从事与公司利益相冲突的活动。”

       ABB公司《行为准则》规定有“我们对利益冲突应予以避免或加以管理。……下面是潜在利益冲突的某些例子：……相当数量的所有者权益：拥有某些公司一定数量的股权，这些公司与ABB有业务往来或寻求与ABB进行业务往来或是ABB的竞争者。如果一个员工认为自己可能处于冲突情形，该员工必须通知他们的上级经理或人力资源代表，以便公司判断利益冲突是否存在。员工将被告知他们采取的正确行动，以符合ABB集团公布的规则。……ABB采取‘零容忍’原则，对那些违反法律、本行为准则或公司政策规定的员工，公司将会对其进行纪律处分，直至解除劳动关系。”2007年11月13日，张三签收了上述员工手册。

仲裁情况

       张三曾提起劳动仲裁，申请事项为“1、确认ABB（中国）有限公司杭州分公司、ABB（中国）有限公司解除与张三的劳动关系属于违法解除；2、请求继续履行张三与ABB（中国）有限公司杭州分公司签订的劳动合同；3、支付2019年1月1日起至劳动关系恢复之日止的工资损失及25%的经济补偿金。”

      劳动人事争议仲裁委员会裁决，“一、ABB（中国）有限公司杭州分公司继续履行与张三签订的劳动合同；二、ABB（中国）有限公司杭州分公司应于本裁决生效之日起十日内按照每月应付工资31715元的标准支付张三自2018年12月27日起至本裁决生效之日止的工资，ABB（中国）有限公司承担连带支付责任；三、驳回张三的其他仲裁请求。”

公司有点懵了，这也能继续履行？必须起诉！

       ABB公司和ABB杭州分公司不服，于2019年7月19日向法院起诉，请求判令：一、确认ABB杭州分公司与张三解除劳动合同合法，并无须继续履行与张三的劳动合同；二、ABB杭州分公司无须向张三支付自2018年12月27日起至本案仲裁裁决生效之日止的工资；三、ABB公司无须承担连带支付责任，无须向张三支付自2018年12月27日起至本案仲裁裁决生效之日止的工资。

一审法院的意见呢？

       就ABB杭州分公司解除与张三的劳动合同是否合法，应从实体和程序两方面考察。

       实体方面，员工应当遵守用人单位的规章制度。2007年7月至2013年8月，张三出资设立神鼎公司并持股49%，担任监事，且2007年至2013年间，神鼎公司系ABB公司的经销商，双方之间存在大量交易；2011年9月至11月，张三出资40%成立诺威斯公司，担任执行董事兼总经理、法定代表人，该公司经营范围包括高低压电器元件、自动化设备、仪器仪表、电缆电线、机电设备的销售、电器行业信息咨询；本院认为张三的上述两节行为均属与ABB杭州分公司有利益冲突的行为，均违反了ABB公司的员工手册、行为准则，且较为严重，符合我国劳动合同法第三十九条第二项规定的“严重违反用人单位的规章制度的”情形。张三的行为违反用人单位规章制度、违反基本职业操守，应当予以严厉谴责。

       张三称其不存在违反行为准则及员工手册的意见。

       首先，张三是否参与公司经营不影响其违反行为准则、员工手册的定性，张三出资设立神鼎公司并持股49%，且神鼎公司系ABB公司的经销商，二者存在大量业务往来，该情形显然与行为准则规定的“利益冲突”相符；

       其次，虽然张三在2015年与ABB杭州分公司签订劳动合同时已与神鼎公司、诺威斯公司无关系，但张三与ABB杭州分公司之间的劳动关系自2004年即建立，签订的劳动合同亦是连续的，具有继续性，不能将张三的案涉行为以合同签订的时间进行割裂；

      最后，虽然两家公司在ABB杭州分公司做出解除劳动合同决定时已经注销，但违反规章制度的行为是客观存在的，不因公司的注销而消灭；因此，张三的案涉行为违反了行为准则及员工手册应无异议，构成严重违反公司规章制度的情形。

 （法院的理由是蛮充分的，这典型的利益冲突，应该严厉谴责，就是严重违章）

       程序方面，用人单位因劳动者违反公司章程解除劳动合同应在五个月的合理期限内行使。本案中，张三设立并持有神鼎公司股份发生在2007年7月至2013年8月间，且该期间神鼎公司系ABB杭州分公司的经销商，时间长达六年，ABB公司应该对神鼎公司有过考察，且二者发生过大量的交易，相互应当较为熟知，ABB杭州分公司称其对张三系该公司股东不知情实难令人信服，何况ABB杭州分公司于2017年10月已经开始调查张三设立诺威斯公司的违规情况。故ABB杭州分公司行使解除权已经超过了合理期限，应属违法解除。

       关于案涉劳动合同能否继续履行的问题。虽然ABB杭州分公司已就案涉岗位另与他人签订劳动合同，但因ABB公司规模较大，且张三也接受工作岗位的调动，故案涉劳动合同应能继续履行。

       判决：一、驳回ABB（中国）有限公司、ABB（中国）有限公司杭州分公司的诉讼请求；二、ABB（中国）有限公司杭州分公司继续履行与张三签订的劳动合同；三、ABB（中国）有限公司杭州分公司支付张三自2018年12月27日起至判决生效之日按每月33515元标准（年底发放第十三个月薪酬）计算的工资，于判决生效之日起十日内付清；四、ABB（中国）有限公司对上述第三项付款责任承担连带责任。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由ABB（中国）有限公司、ABB（中国）有限公司杭州分公司负担。

       悲剧，上诉有机会吗？

二审法院认为：

       张三在2007年7月至2013年8月期间出资设立神鼎公司并持股49%，担任监事，且2007年至2013年间，神鼎公司系ABB公司的经销商，双方之间存在大量交易；在2011年9月至11月期间，张三又出资40%成立诺威斯公司，担任执行董事兼总经理、法定代表人，该公司经营范围包括高低压电器元件、自动化设备、仪器仪表、电缆电线、机电设备的销售、电器行业信息咨询。张三的上述行为与ABB杭州分公司有利益冲突的行为，违反了行为准则及员工手册，情节严重。ABB杭州分公司作出与张三解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的“严重违反用人单位的规章制度的”情形。用人单位可以解除劳动合同。

 （前面说的一般不重要，最重要的在但之后）

       但从ABB杭州分公司在2017年10月20日就知道或者应当知道张三的上述行为，直至2018年12月25日，ABB杭州分公司才作出《解除劳动合同通知书》，ABB杭州分公司未在合理期限内行使解除权，故原审法院认为ABB杭州分公司行使解除权已经超过了合理期限，属违法解除并无不当。

       虽ABB杭州分公司认为就案涉岗位已与他人签订劳动合同，但张三愿接受工作岗位的调动，故双方之间的劳动合同可继续履行。并由ABB杭州分公司向张三支付违法解除之日至判决生效之日的工资，由于ABB杭州分公司系ABB公司的分支机构，无独立法人资格，ABB公司应承担连带付款责任。综上，ABB公司、ABB杭州分公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

      驳回上诉，维持原判。

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