案例投稿人：孔亿

案号：（2019）渝05民终6179号

基本事实：

       2014年6月1日，赵某进入甲公司工作。同日，甲公司与赵某签订了期限至2017年3月 31日的《劳动合同书》，其中约定赵某的工作岗位为内勤，执行标准工时工作制度，工资由基本工资、岗位工资和绩效构成。

       甲公司对赵某进行了入职培训，培训内容包括《乙公司员工守则》。守则第二章企业发展载明“先后于1999年、2002年、2004年、2005年成功收购……甲公司。”第十一章员工行为准则与礼仪之二、考勤管理第3.2条规定“事假：于事假一日前填写请假单，经部门负责人同意、分管领导、人事行政分管领导、总经理同意后方可事假，事假未经批准而缺勤者一律作旷工处理”，4.6条规定“无故连续旷工三日或全月累计无故旷工五日或一年旷工达十日者，为严重违反劳动纪律，直接给予解雇，且不发放经济补偿金。”

       原劳动合同到期后，双方于2017年4月1日续签劳动合同期限至2020年3月31日，并约定赵某的工作岗位为调运经理助理，具体工作内容和要求是根据甲公司的工作需要适时安排，因生产经营变化、工作业绩考核和工作需要，甲公司有权调整赵某的工作岗位和工作内容，赵某有反映本人意见的权利，但未形成新的协议或未经甲公司批准前，必须服从安排；甲公司安排赵某执行标准工时工作制度；赵某月工资结构明细为岗位工资3800元，业务提成及其他工作奖励按奖励制度分配，奖励具体办法由甲公司根据经营状况适时制定；合同第十六条约定“在甲公司的规章制度中规定了如下严重违反规章制度的情形，甲公司有权解除劳动合同，并且不支付经济补偿或赔偿金：（一）赵某离开甲公司5个工作日以上（含5个工作日），既未请假又未书面通知甲公司补假的；……”双方还对其他事项进行了约定。

       2017年9月初，赵某申请休病假至2017年9月22日，病假期满后休产假。2017年9月18日，赵某生育。赵某应享受产假143天，至2018年2月12日期满。

       2018年3月15日，甲公司作出《处罚通报》，通报载明：调运部经理助理赵某按规定享受产假的期限为2017年9月23日至2018年2月12日，应于2018年2月13日返回公司上班。截至2018年2月22日，赵某未上班也未履行请假手续。2018年2月23日，经公司人事部门提醒后，赵某口头表示将再请假一周，但却未履行书面的请假和审批手续。2018年2月27日，经公司发出《限期返岗通知书》后，赵某于2018年3月1日返岗。根据《员工守则》和《考勤管理制度》的规定，公司决定对赵某进行降职处罚，其职级从经理助理降为主办二级，薪资根据职级做相应的调整，2018年3月1日起执行。恰逢储油部内勤离职，由赵某接任储油部内勤，限期于2018年3月16日到岗进行工作交接。赵某2018年3月16日收到该《处罚通报》，并手写注明：“请假属情有可原，已向公司各级领导作相应解释，事实也并非如此夸大其实，对此处罚决定，本人无法接受。”

       2018年3月22日，甲公司向赵某发出《解除劳动合同通知书》，通知载明：“赵某同志：您之前违反《员工守则》（2013版）第八章第二条及《考勤管理制度》（2015修订版）第三（三）、（四）条之规定，属严重违反公司考勤管理制度。经公司领导商议决定，对您进行通报批评和降职处罚并重新分配工作，《处罚通报》于2018年3月15日书面通知到您并在公司宣传栏张贴公示。另，公司在《处罚通报》中已写明您将调岗至储油部担任内勤，并限期于3月16日到岗进行工作交接，截止今日已超过交接期限五个工作日，您一直拒绝执行公司的处罚。现根据《员工守则》（2013版）第十一章第二条4.6条及《考勤管理制度》（2015修订版）第四（八）、（九）条之规定，公司决定于2018年3月31日起与您解除劳动关系。”赵某2018年3月27日签收该通知。

       2018年3月31日，甲公司为赵某出具《解除/终止劳动合同证明》，并结清赵某工资，双方确认劳动合同于同日解除。

       2018年7月25日，赵某向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被甲公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金30400元。2019年1月4日，该委作出《仲裁裁决书》，裁决甲公司向赵某支付违法解除劳动合同赔偿金30400元。甲公司不服该裁决，乃诉至法院。

      一审另查明，2018年2月12日产假期满后，赵某2018年2月13日至28日未回甲公司上班，期间15日至21日、25日为春节法定节假日和公休日。赵某2018年3月1日返岗，在原岗位打卡考勤至27日，期间未按处罚通报要求到新岗位报到。2018年3月22日甲公司提出解除与赵某的劳动合同，未事先将理由通知工会，但本案起诉前已经补正有关程序。

      一审庭审中，甲公司与赵某均确认，如果甲公司解除劳动合同属于违法解除，对于仲裁认定的赔偿金金额30400元无异议。

      一审法院认为：

      本案的争议焦点在于甲公司解除与赵某的劳动合同是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”

       本案中，赵某2018年2月12日产假期满后，2018年2月13日至28日未回甲公司处上班，期间15日至21日、25日为春节法定节假日和公休日，23日至28日赵某辩称因母亲生病和才生产完已向部门经理张金能请假。由于甲公司诉称赵某未完善请假的审批手续，而赵某举示的向张某请假的证据一审法院未予采信，赵某就此应承担举证不能的不利后果，故一审法院依法认定赵某2018年2月13、14日，22至24日，26至28日的缺勤属于旷工，旷工8天。即使赵某不知晓《考勤管理制度（2015修订版）》，但员工守则及劳动合同中均有规定一月内旷工5日以上属于严重违反公司规章制度的行为，甲公司有权解除劳动合同。虽然甲公司2018年3月15日在《处罚通报》中对赵某已作出降职，调整岗位的决定，但赵某明确拒绝接受该决定。因此，甲公司因赵某旷工严重违反公司规章制度为由解除双方劳动合同，并在本案起诉前已经补正有关工会通知程序，符合法律规定，属于合法解除，无须支付赵某违法解除劳动合同赔偿金。

       至于员工守则系由乙公司制定的问题，因该守则已载明乙公司收购了甲公司，甲公司就守则内容亦对赵某进行了培训，故员工守则的规定应适用于赵某。

       综上，一审法院判决如下：甲公司无须支付赵某解除劳动合同赔偿金30400元。

       赵某上诉请求：撤销一审判决，依法改判甲公司支付赵某违法解除劳动合同赔偿金30400元。事实及理由：一、甲公司将解除与赵某劳动合同通知工会的程序并非补正程序，该证据系伪造；二、一审对于赵某是否履行了请假手续的举证责任分配不当；三、《员工守则》系案外人乙公司制定，并不能适用于赵某。

       二审法院认为：

       本案的争议焦点是赵某主张甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求是否成立。就前述争议焦点，本院评述如下：

     《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”本案中，关于赵某是否存在旷工的事实。赵某上诉称其病假期满日期为2017年9月22日，因9月23日、24日系双休日，故应于2017年9月25日开始计算产假，故产假的期满日期应当顺延两天，2018年2月13日、14日并非旷工。二审法院认为，根据查明的事实，赵某于2017年9月初休病假至2017年9月22日，期满后并于2017年9月23日起休产假，产假应于2018年2月12日期满。根据《女职工劳动保护特别规定》等关于产假的相关规定，产假天数应系自然日，并非工作日，不应扣除公休日。故赵某主张应从2017年9月25起计算产假的天数于法无据。况且，赵某于2017年9月18日生产，此时理应开始计算产假天数，现甲公司主张从2017年9月23日起算产假已对赵某休假权利进行了充分保障。赵某在2018年2月12日产假期满后，2018年2月13日至28日期间并未回甲公司处上班，扣除该期间春节法定节假日及公休日，赵某缺勤8天。赵某虽陈述该期间向部门经理张某进行了口头请假，但其举示的证据并不足以证明其存在请假的事实，甲公司对此亦不认可。同时，赵某在二审中亦认可其并未履行书面的补假审批手续。故一审认定 2018年2月13日至28日期间赵某旷工8天并无不当。

      关于甲公司的解除依据。赵某上诉称《员工守则》系案外人乙公司制定，对赵某没有约束力。本院认为，《员工守则》虽系由乙公司制定，但该守则已载明乙公司收购了甲公司。同时，甲公司在赵某入职时就对其关于《员工守则》的内容进行了培训，并且在赵某签字确认的学习培训确认书中亦明确载明其自愿按照乙公司的《员工守则》执行。因此，《员工守则》对赵某具有约束力，而《员工守则》及劳动合同中均有规定一月内旷工5日以上属于严重违反公司规章制度的行为，甲公司有权解除劳动合同。上诉人赵某的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

       关于解除劳动合同的程序问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”赵某上诉称甲公司一审中举示的甲公司工会委员会《关于<关于解除与赵某同志劳动关系的通知>的复函》并非履行了补正程序，而系伪证。二审法院认为，甲公司在一审中举示了该份证据；同时，赵某对该证据中加盖的甲公司工会委员会公章的真实性并无异议。由此可见，甲公司已经在起诉前就解除与赵某之间的劳动合同通知了工会并取得了工会的同意。因此，甲公司解除与赵某的劳动合同程序合法。上诉人赵某的该项上诉理由亦不成立。

      判决如下：驳回上诉，维持原判。

      二〇一九年十一月十二日

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