《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
由于竞业限制纠纷日益增多，实务中关于竞业限制的法律规定及司法解释又极少，且不足以就实际中复杂多变的案件情况作出明确的指引，导致实务中法官、仲裁员、律师、用人单位和劳动者，对竞业限制纠纷存在不同的认识和法律认知。
本文从法院裁判观点出发，尝试从实务角度对竞业限制问题进行研究、分析、讨论、剖析，和大家一起思考，并力求找到解决纠纷的更多思路。
一、什么是竞业限制？
竞业限制是劳动争议纠纷中的一个专用法律术语，又称竞业禁止，是指负有特定义务的员工在任职期间或者解除劳动合同、离开岗位后一定期限内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的、相竞争的业务活动。
二、竞业限制的期限多长？
根据《劳动合同法》第24条的规定，对负有保守商业秘密义务的劳动者，用人单位可与其约定竞业限制条款，但竞业限制的期限不得超过两年，且作为对等条件，用人单位在竞业限制期限内需按月向劳动者支付约定的竞业限制经济补偿。
三、劳动者存违反竞业限制约定，支付了违约金之后，可否免除竞业限制义务？
若劳动者存违反竞业限制约定的，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第10条进一步规定，在劳动者存在违约行为之时，劳动者支付违约金并不必然导致竞业限制义务的解除，用人单位仍有权要求劳动者在余下的竞业限制期内不为相应行为。
2014年北京市海淀区人民法院发布劳动争议审判十大典型案例中，有这样一个案例，对上述观点进行了充分的证明。
2010年4月，邓某入职长某公司担任高级客户经理，每月工资1万元，并签署雇员保密协议。同年10月，邓某自长某公司离职，双方签订了一年期限的竞业限制协议，长某公司支付邓某竞业限制补偿金6万元；双方约定如邓某违反协议，则应支付公司违约金50万元。后长某公司调查得知邓某离职后到与长某公司存在竞争关系的红星公司工作，便向法院提起诉讼，要求邓某返还竞业限制补偿金、支付违约金并继续履行竞业限制义务。
诉讼中，长某公司提交了红星公司的营业执照、年审结果等，证明长某公司与红星公司存在竞争关系；提交公证书、特快专递底单等证据，证明邓某确实已入职红星公司工作。法院经审理认为，邓某在离职前担任长某公司的高级客户经理，与长某公司签署雇员保密协议，离职时签订一年期的竞业限制协议，长某公司支付了邓某6万元补偿金，且双方约定的竞业限制范围未超出法定范畴，故竞业限制协议合法有效。同时，可以确认长某公司与红星公司的基本业务存在竞争关系，邓某也确实向红星公司提供劳动。故法院认定邓某构成了对竞业限制协议的违反，其需如约支付长某公司违约金。邓某既已违反竞业限制协议，便丧失获取补偿金的合理理由，故邓某需返还长某公司竞业限制补偿金。最后法院判决邓某返还长某公司支付的竞业限制补偿金6万元并支付违约金50万元，且仍需在竞业限制期间继续履行竞业限制义务。
法院认为：
竞业限制制度设置的初衷和最终目的是为了保护用人单位的商业秘密，如果劳动者与用人单位签订有合法有效的竞业限制协议且劳动者自离职后领取了竞业限制补偿金，则劳动者即应履行竞业限制义务。如果劳动者没有遵守上述约定，从事了竞争性活动，则原用人单位可以要求劳动者返还已经领取的竞业限制补偿金、支付竞业限制违约金并在竞业限制期限内继续履行竞业限制义务。
四、劳动者违反竞业限制并要求法院调整违约金时，法院如何认定违约金是否合理？
根据《合同法》第一百一十四条之规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”也就是说，法院或者仲裁机构可以根据一方当事人的申请，对约定的违约金进行调整，至于如何调整，则属于法院的自由裁量权，但有一点是没有争议的：违约金可以调整。
以上法理同样适用于竞业限制纠纷中金违约调整。
在北京市朝阳区人民法院审理的闫某与天津奇某科技有限公司劳动争议纠纷一案中，双方签订了保密协议，并在协议中约定了竞业限制条款。2013年12月27日，奇某公司以闫某入职百度集团下属公司安一恒通公司，违反了双方竞业限制为由，向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求闫某返还竞业限制补偿金127 484.51元并支付奇某公司违约金200 000元。该委支持奇某公司请求后，闫某不服诉至北京市朝阳区人民法院。
关于违约金能否调整问题，法院的观点为：闫某主张双方约定的违反竞业限制义务的违约金明显过高，违背了公平公正的法律原则，并据此要求本院对违约金予以下调。
首先，从我国劳动合同法的立法目的来看，允许用人单位与劳动者签订竞业限制协议，是为了保护用人单位的商业秘密。原因在于用人单位商业秘密被泄露，有可能会给用人单位造成损失，其中包括有形损失和无形损失，而后者很难以财产形式具体估算。也就是说，劳动合同法的目的在于预防商业秘密被泄露的可能，并不以用人单位遭受实际损失为前提。
其次，从我国合同法的具体规定来看，当事人约定的违约金条款过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。这种违约金的性质属于赔偿性违约金，功能在于弥补守约方已经受到的经济损失，即以守约方存在经济损失为前提。
再次，竞业限制协议属于双务合同，用人单位与劳动者互负义务。我国劳动合同法规定，用人单位应当在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
从本案闫某、奇某公司对竞业限制的具体约定来看，如闫某履行了竞业限制义务，奇某公司应当支付闫某经济补偿金的总额为18万余元；如闫某违反了竞业限制义务，那么其应当向奇某公司支付的违约金总额为20万元，二者金额大体相当，双方权利、义务对等，不存在明显失衡的情况。另外，从闫某的个人收入来看，闫某在奇某公司工作期间每月工资3万余元，年收入36万余元，而在其离职向百度集团提供劳动后，月收入更是呈三倍增长，月收入达9万余元。闫某在奇某公司的收入相较于双方约定的违约金数额而言，并不构成对闫某的财产性剥夺，而闫某因违反竞业限制义务而获得的收益则十分可观，20万元违约金并不会导致闫某的生活陷入困窘，甚至不会致其现有生活水平出现显著下降。
因此，本院认为该违约金数额并未超出合理范围，闫某要求下调违约金的诉讼请求，本院不予支持，闫某应当按照双方约定支付奇某公司违约金。
综上，法院判令闫某向奇某公司退还竞业限制经济补偿金127 484.51元，支付违约金200000元。
笔者作为劳动人事争议仲裁机构的仲裁员，曾经在处理某一竞业限制纠纷时，对于违约金金额认定时，也是综合考虑劳动者获得或者可能获得的竞业限制经济补偿、违约情节、当地经济发展水平、劳动者的经济承担能力等，综合认定违约金金额。
笔者剖析后认为，关于竞业限制违约金的金额如何认定，是否应当调整，主要基于如下考虑：
1、劳动者违反竞业限制义务要承担的违约赔偿责任，并不以用人单位遭受实际损失为前提条件，因为商业秘密被侵犯后造成的无形财产无法估量；
2、在认定违约金金额时，法院会考虑劳动者获得的经济补偿与承担的违约责任，是否二者金额大体相当，双方权利义务是否对等，双方是否存在明显失衡等情形；
3、要考虑劳动者的经济承受能力，包括承担支付义务后致其现有生活水平出现显著下降；如明显超过其经济承受能力，并可能导致其生活陷入困难，则超过了合理幅度。
五、竞业限制及保密协议的主要区别是什么？
实践中，用人单位经常将以上两者混为一谈，在北京市朝阳区人民法院审理的闫某与天津奇某科技有限公司劳动争议纠纷一案中，双方在《保密协议》中约定关于竞业限制的内容，即属于用人单位对以上两者的界线及法律性质认识不清。
分析《劳动合同法》第二十三条、第二十四条可知，竞业限制受两年期限的最长限制，需要向劳动者按月支付补偿金，可以约定由劳动者承担的违约金。而保密义务并不受两年期限限制，用人单位不必支付补偿金（当然用人单位同意支付除外），不得约定劳动者承担的违约金。
同时，保密是当事人的法定义务，无论是否签订保密协议，劳动者都有义务保守用人单位的商业秘密。竞业限制则是双方有约定才受其约束，双方无约定，则不受其约束。
六、用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者是否需承担竞业限制违约责任？
2020年7月10日，人力资源和社会保障部、最高人民法院发布了一则《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》【人社部函〔2020〕62号】（以下简称：典型案例或指导案例），公布了15个典型案例。其上第12号案例涉及到竞业限制。
2013年7月，乐某入职某银行，在贸易金融事业部担任客户经理。该银行与乐某签订了为期8年的劳动合同，明确其年薪为100万元。该劳动合同约定了保密与竞业限制条款，约定乐某须遵守竞业限制协议约定，即离职后不能在诸如银行、保险、证券等金融行业从事相关工作，竞业限制期限为两年。同时，双方还约定了乐某如违反竞业限制义务应赔偿银行违约金200万元。2018年3月1日，银行因乐某严重违反规章制度而与乐某解除了劳动合同，但一直未支付乐某竞业限制经济补偿。2019年2月，乐某入职当地另一家银行依旧从事客户经理工作。2019年9月，银行申请仲裁，要求裁决乐某支付违反竞业限制义务违约金200万元并继续履行竞业限制协议。仲裁委员会裁决驳回银行的仲裁请求。
最高院分析认为：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”用人单位未履行竞业限制期间经济补偿支付义务并不意味着劳动者可以“有约不守”，但劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务是对等给付关系，用人单位未按约定支付经济补偿已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务。具体到本案中，银行在竞业限制协议履行期间长达11个月未向乐某支付经济补偿，造成乐某遵守竞业限制约定却得不到相应补偿的后果。根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持，故依法驳回银行的仲裁请求。
《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》中，最高院认为该案的典型意义在于：
随着新兴行业迅猛发展，越来越多的用人单位增强了知识产权和核心技术的保密意识，强化了其高级管理人员、高级技术人员及负有保密义务的其他人员的竞业限制约束力。用人单位应当严格按照劳动合同的约定向劳动者履行竞业限制期间的经济补偿支付义务，劳动者亦应秉持诚实守信原则履行竞业限制义务。同时，仲裁与司法实务中应始终关注劳动关系的实质不平等性，避免用人单位免除自己的法定责任，而排除劳动者的合法权益的情形，依法公正地维护双方的合法权益。
该典型案例给大家的启发在于：要注意三个月的期限，这是一个关键期。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第八条明确规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”上述案例中，法院认为劳动者直接到竞争对手工作的行为，属于以自己的行为提出解除竞业限制约定，故最终驳回了原用人单位求劳动者承担违反竞业限制违约责任的请求。
七、协商解除后员工能否主张竞业限制补偿金？
郑某原在某某电子公司担任技术总监，双方在《劳动合同》中对竞业限制作出了约定。乙方因任何原因离开公司后，自正式离职日(以退工单为准)后的两年内，不得到任何同行竞争的公司或企业及其他经济实体从事与甲方业务竞争的工作，或自行从事或创办与甲方业务竞争的工作。”
2015年6月24日，双方签订解除劳动合同协议，载明协议生效后双方无任何劳动争议及劳资纠纷，郑某不得再以任何理由向公司提出任何赔偿或补偿要求。
郑某离职后，与妻子共同经营一家儿童学前教育机构，其认为，其所从事的并非电子技术研发等与电子公司存在竞争关系的行业，电子公司应支付其竞业限制经济补偿。某某公司认为，根据解除劳动合同协议书，双方当时已约定所有权利义务全部了结，双方再无任何纠纷，也不应再支付任何款项。
郑某辩称，竞业限制的约定系就解除劳动关系后对劳动者就业进行的约定，双方签署的解除协议系针对劳动关系存续期间的权利义务约定，竞业限制义务是解除劳动关系之后产生的新义务，双方签订解除协议时，竞业限制尚未履行，故对竞业限制没有约束力，且双方的协议中未将竞业限制包含在内，表述上也无相关竞业限制的内容，故郑某已履行竞业限制义务，公司应支付经济补偿金。要求维持一审判决。
一审法院认为：第一，某某公司、郑某在劳动合同中明确规定了郑某在正式离职日后的两年内，不得到任何同行竞争的公司或企业及其他经济实体从事与宏发公司竞争的工作，或自行从事或创办与宏发公司业务竞争的工作。因此，某某公司、郑某双方确实存在竞业禁止的约定。第二，某某公司、郑某双方在解除劳动合同协议书中的约定，未涉及竞业限制，故郑某在劳动关系结束后提出竞业限制补偿金，并无不当。
二审法院认为：2015年6月24日双方经协商签订解除劳动合同协议书，该协议书中虽有双方无任何劳动争议及劳资纠纷的约定，然该协议书中未明确告知郑某无需遵守竞业限制，且双方劳动合同解除时竞业限制尚未履行，某某公司以双方签订了解除劳动合同协议书作为无需支付竞业限制补偿的意见，本院不予采纳。
上述案例为上海青浦法院发布的《2016-2018年竞业限制纠纷案件审判白皮书》中典型案例之一，具有较大的参考意义。本案历经仲裁、一审、二审均维持了相同的裁判结果，也表明了上海地区仲裁、法院对于竞业限制义务的解除，须以用人单位向劳动者明示放弃作为判断的依据。
竞业限制条款或协议，具有独立的法律效力，独立于《劳动合同》，劳动合同解除或终止，并不影响竞业限制条款或协议的效力，换方之，竞业限制条款或协议并不随劳动合同同时解除或终止。如果用人单位与劳动者双方对于竞业限制的启动条件或解除条件无特别约定，在劳动者离职时用人单位若想同时解除员工的竞业限制义务，应当通过要式方式解除，主动向劳动者明示放弃竞业限制要求。
该案例的目的在于警示用人单位，在劳动者离职时包括单方解除、协议解除、劳动合同期满终止等离职情形，用人单位有义务、有责任向劳动者明示是否要求其履行竞业限制义务，否则会存在竞业限制继续有效，用人单位应当支付相应的竞业限制经济补偿的责任。
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