案号:(2018)鄂02民终186号

基本事实：

       黄某于2008年1月12日经招聘进入甲公司从事皮带工工作。甲公司未为黄某缴纳社会保险费。

       2013年1月25日，甲公司与黄某签订了一份社会保险补偿协议书。甲公司依该协议约定对2013年1月以前未为黄某缴纳的社会保险费共补偿黄某个人7500元，并已支付黄某。此后，甲公司根据黄某的申请，对2013年1月以后未为黄某缴纳的社会保险费则以补贴的形式每月发放给黄某150元。2013年4月1日，黄某与甲公司补签了劳动合同。

      2016年8月23日，甲公司向黄某送达劳动合同终止通知单，以黄某于2016年9月28日达到法定退休年龄为由提前通知黄某终止劳动合同。

      2017年8月15日，黄某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以黄某超过法定退休年龄为由作出不予受理通知书。故黄某向法院提起诉讼。 

    另认定，黄某劳动合同终止前12个月平均工资为2441.05元。

一审法院认为：

      黄某于2008年1月12日进入甲公司工作，并于2013年4月1日补签了劳动合同，双方存在合法的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。因此对于达到法定退休年龄但没有开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同并不一定自然终止。黄某以向甲公司申请和与甲公司达成补偿协议的形式自愿放弃缴纳社会保险费而领取社保补贴，因违反法律法规的强制性规定，均属无效。黄某因此获取的补贴应当返还给甲公司。甲公司对黄某达到法定退休年龄后仍不能开始享受基本养老保险待遇存在过错，应当向黄某支付相应的解除劳动合同经济补偿。黄某自愿放弃缴纳社会保险费而领取社保补贴，对此亦存在一定的过错，故酌情认定黄某、甲公司对于经济补偿部分按30％和70％承担为宜。故黄某要求甲公司支付解除劳动合同经济补偿的请求，予以部分支持。在黄某未缴纳社会保险费的情形下，因黄某已达到法定退休年龄，无法补办、补缴，甲公司应当按照黄某的工作年限一年支付两个月的劳动合同终止前12个月平均工资标准赔偿黄某损失，黄某已领社保补贴应当扣除。故黄某以甲公司未为其办理社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇为由要求甲公司赔偿损失的请求，应予以支持。甲公司因黄某达到法定退休年龄而与黄某解除劳动合同，并不属于应当额外支付劳动者一个月工资情形。黄某因此要求甲公司支付解除劳动合同一个月工资的请求，于法无据，不予支持。

    判决：一、甲公司应支付黄某解除劳动关系经济补偿15378.62元（2441.05元／月×9个月×70％）；二、甲公司支付黄某2008年1月12日至2016年9月28日期间未缴纳养老保险损失赔偿金25762.35元（2441.05元／月×16.33个月－14100元）；

    甲公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担经济补偿和养老保险损失。 

二审法院认为：

      一、关于甲公司是否应支付黄某经济补偿的问题。社会保险是国家实施的一种强制性保险，用人单位和劳动者都有缴纳社会保险费的义务。用人单位没有为劳动者缴纳社会保险费，侵害了国家的社会保障体制以及劳动者的合法权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项的规定，用人单位与劳动者签订免除自己法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。本案中，甲公司与黄某达成的不参保约定，免除了甲公司的法定义务，且侵害了国家社会保障体制以及黄某的合法权益。无论该约定是否出于黄某自愿，因违反了法律的强制性规定，应认定为无效。为劳动者缴纳社会保险费属法定义务，甲公司作为用工单位明知其为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，仍与黄某约定以社保补助代替缴纳社会保险费，从而免除自己的法定义务，明显存在过错。现黄某因甲公司未为其缴纳社会保险费在达到法定退休年龄后不能享受基本养老保险待遇，故甲公司在解除劳动关系时应向黄某支付经济补偿。但黄某与甲公司签署协议放弃缴纳社会保险费，亦有不当之处，故一审法院依照过错责任分担经济补偿并无不当。

   二、关于甲公司是否应支付黄某养老保险损失的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从已查明的事实来看，双方对于黄某因甲公司未为其缴纳社会保险费致黄某无法享受养老保险待遇的事实均无异议。现甲公司诉称达到法定退休年龄后黄某的社会保险费仍可补缴不应由其承担赔偿黄某养老保险损失，则甲公司应就此承担举证责任，但甲公司并未提供相关证据予以证实，甲公司应承担举证不能的法律后果。加之，甲公司以黄某已达到法定退休年龄解除了与黄某的劳动合同关系，而因甲公司在双方劳动关系存续期间未为黄某缴纳社会保险费使得黄某在达到法定退休年龄后无法享受基本养老保险待遇，对该损失甲公司应当予以补偿。故一审判决由甲公司向黄某支付养老保险损失并无不当。

     综上，甲公司的上诉请求不成立，本院不予支持；判决：驳回上诉，维持原判。

   甲公司不服，申请再审。

高院经审查认为：

      社会保险是国家实施的一种强制性保险，用人单位和劳动者都有缴纳社会保险费的义务。本案中，甲公司与黄某达成的不参保约定，免除了甲公司的法定义务，侵害了国家社会保障体制以及黄某的合法权益，无论该约定是否出于黄某自愿，因违反了法律的强制性规定，应认定为无效。甲公司作为用工单位明知其有为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，仍与黄某约定以社保补贴代替缴纳社会保险费，从而免除自己的法定义务，明显存在过错。现黄某因甲公司未为其缴纳社会保险费在达到法定退休年龄后不能享受基本养老保险待遇，故甲公司在解除劳动关系时应向黄某支付经济补偿。但黄某与甲公司签署协议放弃缴纳社会保险费，亦有不当之处，故原判依照过错责任分担经济补偿并无不当。

      从本案已查明的事实来看，双方对于黄某因甲公司未为其缴纳社会保险费致黄某无法享受养老保险待遇的事实均无异议。甲公司称达到法定退休年龄后黄某的社会保险费仍可补缴不应由其承担赔偿黄某养老保险损失，甲公司应就此承担举证责任，但甲公司并未提供相关证据予以证实，甲公司应承担举证不能的法律后果。加之，甲公司以黄某已达到法定退休年龄解除了与黄某的劳动合同关系，而因甲公司在双方劳动关系存续期间未为黄某缴纳社会保险费使得黄某在达到法定退休年龄后无法享受基本养老保险待遇，对该损失甲公司应当予以补偿。故原判判令甲公司向黄某支付养老保险损失并无不当。

     综上，裁定如下：驳回公司的再审申请。

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