员工未到岗，能视为自动离职吗？（实务详解）
发表日期:2020-04-15 10:24:17发表人：安大法援
员工A于2018年1月1日入职，于2019年3月1日起未再到岗上班，员工A现申请劳动仲裁并主张经济补偿金，公司B在实务中几种处理方式之分析。
1、不管不理型：即公司B对于员工A自己离开未在到岗不问缘由、不作处理。 此种情形公司因并无相关对员工处理决定的证据，在应诉阶段多以“员工自行离职”作为抗辩理由。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，即“谁主张，谁举证”原则，劳动者一般多以公司辞退进行阐述，但无证据提交，公司以员工“自行离职”为由抗辩，亦未有证据佐证。在现行实务处理中，多以协商一致解除劳动关系进行最后裁决（判决），此种情形下，公司B需向员工A支付经济补偿金。
补充某法院视为协商一致的判决话语：关于原告的离职情况，原告主张其系被告无故辞退，但其提交的电子邮件打印件系电子证据，其具有非固定易改动的特性，现被告对此不予认可，且该证据未经公证，故本委对于原告提供的上述证据的效力不予确认。考虑到被告亦未对原告系自行离职的主张举证予以证实，结合双方当时人的陈述以及申请人已经离职的事实，认定双方为协商一致解除劳动关系。
是否所有协商一致解除劳动关系的行为均能获得经济补偿金？答案是绝对否定的。
我国《劳动法》第二十四条、《劳动合同法》第三十六条均规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，协商一致的情形下，由用人单位解除与劳动者的劳动关系，应当支付经济补偿金。上述法律法规着重强调由用人单位提出解除劳动合同，此乃协商一致解除劳动关系获得经济补偿金的条件。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发【1996】354号）第二十条：劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。故其实协商一致情形下支付经济补偿金的法律正确表述应当为“协商一致，由用人单位解除劳动关系”。
2、直接解除型：即公司B以员工A旷工为由，依据规章制度XX条XX款解除双方之间劳动关系。 对待公司此种解除行为，判定是否合法，应从如下几个方面进行分析。
（1）首先，应当知晓法律之演变过程所带来的侧重之不同。1994年《劳动法》第三条规定“劳动者应当完成劳动任务…遵守劳动纪律和职业道德”，第四条规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”；2008年《劳动合同法》出台，“劳动纪律”这个概念未再出现，而且《劳动合同法》第四条中对“规章制度”的生效要件进行了进一步规定（即需同时满足经职工代表大会或者全体职工讨论、提出方案和意见后修改完善、公示这三个要求），法律的推进和演变，足以看出随着经济的发展和用工形式的灵活多变，对于规章制度的合理合法性提出了更高的要求，《劳动合同法》第八十条亦规定了规章制度给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，审查解除是否合法，首先审查规章制度是否符合《劳动合同法》第四条之规定，实务处理中，主要审查用人单位的公示义务（即用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者）
回归本案例，公司以规章制度XX款解除双方劳动关系，如若在员工否认单位已将规章制度组织劳动者学习或公示的情况下，公司亦无法举证证明存在公示或者告知行为，那么规章制度对员工不具约束力，公司以此为由解除劳动关系，便存在依据不足的瑕疵，构成违法解除。
（2）已尽公示和告知义务，依据规章制度旷工相关条款解除是否当然合法？答案显然是否定的。
《劳动合同法》第38条第（二）项规定“严重违反用人单位规章制度的”，公司可以行使单方解除权，但法律对“严重”二字并未有明确界定，故规章制度中是否明确旷工几天达到可以解除或者辞退的“严重”程度，也是实务处理中的审查要素之一。
以一例来说明规章制度明确规定“严重”程度之必要性：某案中，某超市的规章制度对工作场所暴力行为有明确规定，根据《员工手册》参与危险打闹行为，确属违反公司规章制度的行为，但因规章制度并未约定打闹行为至何种程度，构成严重违反，法院最后判决中以“既未对用人单位工作秩序造成严重影响、亦未造成人身损害等严重后果，故尚未达到解雇的严重程度”为由，认定用人单位违法解除。此案中，如若用人单位规章制度能够明确只要在工作场所打架行为进行大声喧哗并发生实质性肢体冲突即为严重违反规章制度，可能判决结果将会有所不同。 除上述审查要素之外，由于劳动关系不同于一般的平等民事主体，具有人身依附性，故实践中，已有大量地区的在此种类型的判决中，体现了应考察用人单位管理性职责。 何谓管理性职责？劳动合同不同于普通民事合同，劳动关系具有较强的人身依附性，用人单位有组织劳动者从事劳动、开展工作的职能，对劳动者负有一定的管理职责，这种管理职责体现在用人单位应保障劳动者享有劳动权利、督促劳动者履行劳动义务。 从管理性职责的角度论述，那么如若员工未到岗上班，那么用人单位应负督促履职之义务，若未尽此责任，则依据过错责任原则，用人单位亦存在过错，此种情形下，即便劳动者存在过错，亦有存在支付经济补偿金之风险。
（1）员工未到岗上班3日内，向员工送达《限期返岗通知书》；（2）员工未按限期返岗通知书要求返岗上班，可依据《劳动法》第三条的“未遵守劳动纪律”解除劳动关系。《中华人民共和国宪法》第五十三条规定“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德”，以“违反劳动纪律”解除劳动关系，相当于以宪法和劳动法的立法精神和要求解除，具备一定合理性。但应当知晓，旷工（自行离职）几日，可视为违反劳动纪律，此乃法律之未明确之处，故以此为由解除劳动关系是否合法，存在不同法官或仲裁员对事实认定后的自由裁量，具有较大的不确定性。（1）规章制度已经符合《劳动合同法》第四条之规定，即已经进行公示等程序：向员工送达《限期返岗通知书》---未返岗，依据规章制度解除。（2）规章制度未组织劳动者学习或公示：向员工送达《限期返岗通知书》并附带规章制度（《考勤管理制度》等）---员工未按要求返岗，依据规章制度解除。以一例说明：员工2018年1月1日入职，2018年3月13日至2018年3月20日无故旷工了，随后返岗上班，单位到2019年1月1日预开除员工，能否以员工曾经存在旷工行为解除劳动关系。《企业职工奖惩条例》（2008年1月15日已废止）第二十条规定“审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过5个月，其他处分不得超过3个月”，该条例已经废止，《劳动合同法》也未就上述情况给予明确规定，但大量的实践案例及地方性法规均明确说明，用人单位对员工的处理不应延长至无限期，而应当在一定期限内作出，这也是《企业职工奖惩条例》对于现行制度下的参照。1、《重庆市职工权益保障条例》（2011修正）第二十六条：因用人单位作出的解除和终止劳动合同，减少劳动报酬、计算职工工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位应当从知道或者应当知道职工违反规章制度行为之日起一年内作出处理决定。逾期未处理的，不再追究该违章责任。2、2018年天津市人社局公布的《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题的实施细则》中规定，现根据《实施细则》第十二条，劳动者存在《劳动合同法》第三十九条第二项、第三项、第四项、第五项、第六项情形之一的，用人单位与劳动者解除劳动合同，应自知道或者应当知道劳动者存在上述情形之日起六个月内作出解除劳动合同决定。3、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭 浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件的解答（二）》【2014】7号第八条：劳动者违反用人单位的规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。从上述各地区的规定可知，用人单位追究劳动者违反规章制度的行为，并不是可以无限延后，而应在一定的合理期限内作出处理。
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