案号：

一审：2017渝0109民初2343号

二审：（2018）渝01民终6086号

 基本案情：

        小强2011年9月27日到公司上班，公司安排小强到某银行分理处从事保安服务工作。

        2016年9月25日，小强未再到某银行分理处上班。

        2016年10月8日，小强以公司未依法为其缴纳社会保险费向仲裁委员会申请仲裁，要求解除原公司的劳动关系；由公司支付未休年体假工资。仲裁委员会作出裁决：公司支付给小强未休年休假工资。

       仲裁经过：仲裁裁决后，小强不服仲裁裁决起诉。

       小强提出诉讼请求：1、解除原、公司之间的劳动关系；2、公司支付小强未休年休假工资8689.6元（2010年到2016年共35天，1800元÷21.75×35天×3倍）；3、公司支付小强经济补偿金12600元。

       事实与理由：2009年9月29日，小强与公司签订劳动合同，公司将小强派遣到某银行分理处从事保安服务工作。小强上班至2016年9月25日，公司未依法为小强办理社会保险手续及缴纳保险费用，未安排小强休年休假，没有支付超时劳动、双休日、法定节假日和年休假工资,严重损失小强利益。故小强起诉至法院，要求判如所请。

       一审认为：

       小强与公司签订了劳动合同，小强接受公司安排的工作，公司给小强参加了社会保险，劳动关系成立并合法有效。

       关于小强主张的未休年休假工资问题。公司虽举示了考勤表和2015年3月起的部分工资表34份，但考勤表并无小强签字确认或是用工单位的佐证，且与公司当庭陈述工资表中发放了未休年休假工资相矛盾；同时，根据带薪年休假特点，职工休与没休带薪年休假，以及是否休完带薪年休假，年度末才能统计计算，公司陈述举示的工资表中显示，每月发放的工资中包含有未休年休假工资，不符合客观事实，故本院对公司抗辩已安排休年休假或是支付未休年休假工资的意见，不予采信。对于公司提出小强要求支付除2015年以外的未休年休假工资已超过诉讼时效的理由不成立，本院不予采信。依据社会保险局开具的小强的社会保险参保证明，在2009年12月至2011年9月期间小强已经由案外人某保安服务有限公司为小强参加城镇职工养老保险，2011年10月起由公司继续为小强参加养老保险，社保上有连续缴纳社保的事实，本院认为小强在入职公司单位前有连续工作的事实，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定，小强在不同用人单位工作期间，应当累计计算工作时间；依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，小强连续工作满12个月以上，享受带薪年休假。故本案中，本院将从2009年12月参保时间作为小强连续工作的起始时间，则小强应从2010年12月起开始享受带薪年休假，计算至2016年10月10日原、公司解除劳动关系之日止。依照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十二条的规定，小强2009年不享有年休假，2010年折算后不足一整天（31天÷365天年×5天年=0.42天），故也不享受年休假；2011年应休年假天数为5天，2012年应休年假天数为5天，2013年应休年假天数为5天，2014年应休年假天数为5天，2015年应休年假天数为5天，2015应休年假天数为3天（284天÷365天年×5天年），共计28天。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条以及《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条的规定，公司应支付小强2011年至2016年的未休年假待遇应为4634.48元（2011年9月入职，当年享受年休假的应该按剩余天数折算，所以这里有点争议。）

       关于小强主张的经济补偿金问题。虽小强的该项诉讼请求未经仲裁前置，但依照2001年3月22日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，故小强增加经济补偿金的诉讼请求与讼争的解除劳动关系的双诉讼请求具有不可分性，应当合并审理。对公司辩称经济补偿金未经仲裁前置程序，不属于本案审理范围的意见，本院不予采信。小强主张经济补偿金的理由为小强认为公司未依法足额参保，以及未支付年休假工资、双休日工资和法定节假日工资。本院认为，公司虽然没有从小强入职之日起为其参加社会保险，但2013年至2016年9月已持续为小强缴纳五险，小强起诉公司未足额参保已过一年的仲裁时效，对该解除劳动合同并支付经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。对于小强以公司未支付年休假工资为由要求解除劳动合同并要求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条的规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于经济补偿金的支付标准的规定，小强与公司的劳动关系于2011年9月27日建立，于2016年10月10日解除，故公司应向小强支付5个月的经济补偿即9000元（1800元*5个月）。

       综上，公司应支付小强未休年休假工资4634.48元，经济补偿金9000元，2016年9月21日至2016年9月24日的工资331.03元，合计13965.51元。综上，判决如下：

       一、小强小强与公司的劳动关系于2016年10月10日解除；

       二、公司支付小强小强未休年休假工资4634.48元，2016年9月21日至2016年9月24日的工资331.03元和经济补偿金9000元，合计13965.51元；

      三、驳回小强小强的其它诉讼请求。

      二审认为：

      本院认为，关于未休年休假工资。上诉人主张已经安排被上诉人休年休假，应当举示考勤记录等能够证实其安排劳动者休假的证据，虽然上诉人举示了2015年、2016年2份考勤表拟证实安排冯强休年休假，但考勤表上并无冯强签字确认且冯强对真实性予以否认，上诉人未举示休假申请单等其他证据予以佐证考勤表的真实性，故一审判决未采信该证据并无不当，上诉人应当承担举证不利的后果。关于上诉人主张时效的问题，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，未休年休假工资属于劳动者劳动报酬的一部分，故追索未休年休假工资应当不受时效限制，上诉人的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。关于经济补偿金是否仲裁前置的问题，一审判决已经详细阐明，本院与一审判决意见一致，不再赘述。

       综上所述，保安集团合川公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决如下：驳回上诉，维持原判。

小编有话说：

       劳动合同法第四十六条规定，劳动者以劳动合同法第三十八条解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。

       本案劳动者以用人单位拖欠带薪年休假工资为由解除劳动合同，是否符合劳动合同法第三十八条第一款第二项未及时足额支付劳动报酬的规定？

      必须对未休年休假的工资定性了。有工资之名，不一定有工资之实。如未签订书面劳动合同双倍工资、停工留薪期工资、医疗期工资，虽有工资之名，却不一定是劳动法意义的工资。

       是工资，则有特殊保护。大致有以下几个保护，一是拖欠工资（劳动争议调解仲裁法的表述为劳动报酬）适用特殊时间，在职期间随时主张不过时效，劳动关系解除或终止后一年内提出，其他请求的时效为一年。二是最低工资保护，用人单位支付工资不得低于最低工资。三是最高工时保护，加班有加班费，延时1.5、休息日2倍、法定节假日3倍（标准工时下）。四是赔偿责任，劳动者投诉到监察，监察责令支付后仍不支付的加付50%-100%。五是可以拖欠为由解除劳动合同并主张经济补偿等。

       工资呢，其实劳动法关于工资的规定在第五章，第五章只强调按劳动配合，及时支付，最低工资，对工资并没有定义。

       各个部门关于工资的定义也并不完全一致。

     （1）劳动部《工资支付暂行规定》第3条规定，本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。

     （2）国家统计总局《关于工资总额组成的规定》第4条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。

     （3）《个人所得税法实施条例》第八条第一款规定，工资、薪金所得是指个人因任职或者受雇而取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴以及与任职或者受雇有关的其他所得。

     （4）财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》第2条规定，企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理；尚未实行货币化改革的，企业发生的相关支出作为职工福利费管理，但根据国家有关企业住房制度改革政策的统一规定，不得再为职工购建住房。

       台湾劳动基准法第3条规定，工资：谓劳工因工作而获得之报酬；包括工资、薪金及按计时、计日、计月、计件以现金或实物等方式给付之奖金、津贴及其它任何名义之经常性给与均属之。

       国际劳工组织的保护工资公约第95号第1条规定，本公约中，工资一词系指不论名称或计算方式如何，由一位雇主对另一位受雇者，为其已完成的工作或将要完成的工作或已提供或将要提供的服务，可以货币结算并由共同协议或国家法律或条例予以确定而凭书面或口头雇佣合同支付的报酬或收入。

       国际劳工组织的定义比较符合劳动法的特征，即工资是用人单位支付给劳动者的对价。从这个角度来看，双倍工资并不是工资，因为双倍工资是劳动合同法第八十二条规定对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚，是让用人单位再付另外一倍工资，该工资虽名义为工资，实为惩罚。

       年休假工资呢？《职工带薪年休假条例》单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因为对工资的定义实际上是不明确的，所以未休年休假工资也在解释上有争议了。不同的定性，会有不同的法律后果，对劳动者和用人单位的影响特别大。

        本案持工资解释，因此可以支持劳动者经济补偿。因为是工资，所以也不存在时效问题，16年解除的劳动关系，其10年以来的年休假工资全部可以支持。