【案情简介】
马某，女，1963年9月3日出生，2011年3月入职合肥某机械制造有限公司（以下简称机械公司），工作岗位为餐厅服务员，月工资2600元。期间马某达到退休年龄，因缴费年限不满15年，公司没有为其办理退休手续，一直持续用工、缴纳保险。2014年4月1日，双方签订一份为期一年的劳动合同（2014年4月1日至2015年3月31日）。2014年10月，因公司餐厅对外承包，机械公司安排马某从事保洁工作，工资待遇不变。2015年3月31日，双方续签一份为期一年的劳动合同（2015年3月31日至2016年3月30日）。2015年12月1日，机械公司以马某不服从管理、违反公司规章制度为由解除双方的劳动合同。2016年2月2日，马某诉至仲裁委，请求机械公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金26000元（2600元/月×5个月×2倍）、未休年休假工资5977.01元（2600元/月÷21.75天/月×5年×5天/年×200%）等。
【争议焦点】
本案的争议焦点是：马某达到法定退休年龄后与机械公司之间是否形成劳动关系？
【案件分析】
案件在审理过程中，就本案争议的焦点，仲裁委成员间有不同的观点。
观点一
我国《劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”马某于2013年9月3日达到法定退休年龄，故马某于2013年9月3日与机械公司终止劳动关系，自此之后—即2013年9月3日后，马某与机械公司形成劳务关系。 理由是：一、《实施条例》明确规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，故马某达法定退休年龄时，合同自动终止转为劳务关系。
二、目前有些省市的高院和劳动争议仲裁委员会下发的裁审衔接意见也是这样规定的。如：
1、北京 北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（发布日期2014年5月7日）第12条第二款“依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理”。 2、广州 广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第11条“用人单位招用已达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。” 3、浙江 浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一[2014]7号）第十四条“……劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系……”。
观点二 我国《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。马某达法定退休年龄时，机械公司并未为马某办理退休手续，仍续签劳动合同继续用工，马某达法定退休年龄后与机械公司仍形成劳动关系。
理由是：一、《劳动合同法》是《实施条例》的上位法，上位法效力高于下位法，当下位法规定与上位法规定相冲突时，下位法规定应服从于上位法规定。
二、目前也有一些省市高院和劳动争议仲裁委员会在裁审衔接意见中持这种观点。如：
1、上海 《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》（2013年）第八条“……对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理……”。 2、江苏 江苏省劳动人事争议仲裁委员会文件《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（劳人仲委[2017]1号）第一条第（二）项第二款“用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理……”。 3、天津 天津市高级人民法院《天津法院劳动争议案件审理指南》（津高法[2017]246号）第十条[雇佣退休人员的关系认定]“……因用人单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或尚未领取退休金，劳动者与原用人单位之间形成实际用工关系的，按照劳动关系处理。”
本案最终以调解结案，机械公司支付马某各项补偿26000元。
