前言：因公司涉嫌违法解除劳动合同所涉及的赔偿方式，新旧法对此规定有别，笔者依据最近办理的劳动纠纷案件对此方面进行司法实务探讨，希冀抛砖引玉。

【基本情况】

        张某于2003年入职A公司（外商独资、软件研发企业），初在某省会办事处工作。合同签订主体为某外企人力资源服务有限公司。

       2012年经A公司通知之后，张某与A公司的全资子公司B公司签订劳动合同，2015年4月之后与B公司续签劳动合同，并改为无固定期限劳动合同，2017年1月后经A公司通知后，张某与A公司的全资子公司C公司续签无固定期限劳动合同。C公司在2017年6月通知黄某解除劳动合同关系，理由为其不胜任工作。

       黄某于2018年3月提起劳动仲裁，并依据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（1995年5月10日实施，现行有效，以下称“赔偿办法”）、《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（2001年11月5日实施，现行有效，以下称“复函”）的相关规定，要求C公司赔偿自被解除劳动合同关系至其退休之年的工资损失赔偿，以至成讼。

【焦点问题】

       该案件中，主要要解决2个问题。

       1.公司解除劳动合同关系是否涉嫌违法？如涉嫌“违法”，有无补救之机会；

       2.张某的仲裁请求能否得到支持。

       第一个问题，用人单位以劳动者不胜任工作为由解除劳动关系的风险。

       劳动合同法规定劳动者的工作能力不能满足所从事的岗位时，用人单位并不能直接解除劳动合同，而是需要经过一个法定的前置程序，即对其进行培训或调岗。依据相关法律规定、以及司法实践，笔者认为用人单位以劳动者不胜任工作为由解除劳动关系，最好具备以下诸条件：

       1、用人单位需预备劳动者不能胜任工作的依据，即对劳动者考核的标准。一般，单位需要在规章制度、劳动合同里就不同岗位规定具体的岗位职责、考核标准、对何为不能胜任工作做出具体描述，并向员工公示。

       2、不能胜任工作的证据材料。 

     （1）对劳动者的考核结论，且向劳动者进行告知。业绩考核的证据要求量化、细化、外化的特点，工作任何的完成情况比较容易成为判定员工是否胜任工作的依据，而无法量化的主观评价则难以被裁判机关采纳。

     （2）劳动者的工作表现。用人单位需要对劳动者的工作表现做出一个概括性表述。该表述要体现出劳动者的哪些行为为用人单位认为其不能胜任工作。

     （3）客户的投诉记录。

     （4）让劳动者的改进说明，需要包括工作失误的具体说明，并让劳动者确认。

       3、处理方式。 

     （1）进行岗位调整或进行培训，保留相关凭证。

     （2）依旧不能胜任者贵司可以提前30天书面通知或者额外支付1个月的工资后，与其解除劳动合同，并依法支付经济补偿金。

       阅读张某提交的仲裁申请的证据材料来看，C公司在给张某发出的书面解除通知的中针对张某不胜任工作的理由为：1.无法保质保量完成工作，客户有不满；2.公司内部以及客户之间关系较差；3.依据“360°考核法”，张某的得分极低；4.绩效考评连续2年为不合格；5.经常造谣生事、诋毁公司及领导之名誉；6.间接月度中有数次擅离岗位及早退现象。

       之后与C公司沟通，前述6项事项都有相应证据资料作为佐证，但公司尚无法证据对于“不能胜任工作”的张某进行过培训或调岗，即“法定的救济”程序未履行，经过沟通及思考，我提醒C公司，张某是2017年经A公司通知后，从B公司变更至C公司，并进一步确认，张某在B公司的任职状态平庸，多项业绩指标亦达不到B公司的要求，调至C公司之后，从事的岗位近似（都为软件开发），但难度以及工作量都降低，并且确认公司HR已经在3月通知张某至C公司新的办公楼去工作，对于前述的工作变动事宜，张某或进行了签字确认或在电子邮件中直接予以回复确认，对于调岗（含从B公司转至C公司的变动）后的业界指标张某也或进行了签字确认或在电子邮件中直接予以回复确认。

       将前述的资料汇总后，我们坚持认为，公司已经对张某进行了“法定救济”，即不胜任工作后进行调岗、适用和观察。软件研发行业技术变革剧烈迅疾，作为技术人员必须保持长久持续学习、研究精神和态度，如怠于积极应对，新技术新工作和新需要将无法满足，长此久久对当下工作无法胜任的表象会愈突愈现。

      此外，C公司虽提前一周进行了解除劳动关系的通知，但已经额外支付1个月的工资。结合以上分析，又反复确认A、B、C公司的规章制度后，笔者以及公司相关领导都对此都表现了较为乐观的判断。

      补充：有关用人单位以劳动者不胜任工作为由解除劳动关系的案例建议参考《吴凤春与被告华晨宝马汽车有限公司劳动争议纠纷案》（[2016]辽0104民初6229号）

      第二个问题，张某的仲裁请求能否得到支持。

      张某在本次劳动仲裁申请中：

      请求事项（该项中的数字为虚拟数字）：向C公司申请工资损失1980000元。计算方式为10000×（62.5-46）×12，其中8000元为其实得工资、62.5为张某推算的延长退休年龄（即60+3×（60+1971-2021）/12=62.5），46.5为张某推算的在2017年被辞退时的年龄，12即为月数。

       事实依据：贵司在2017年6月的单方解除合同行为、张某与贵司关联公司签订无固定期限合同；

       法律依据：《赔偿办法》《复函》的相关规定。 

       证据材料：张某提交至劳动仲裁委的证据清单。

       通过分析，我们初步判断，张某的劳动仲裁请求难以得到劳动仲裁委的支持。张某在仲裁申请书中引用的《赔偿办法》《复函》就企业违法（违约）解除合同的赔偿规定，法律本身虽现行有效，但自2008年劳动合同法颁布并对经济补偿金作出明确规定以来，前述有关“赔偿规定”即鲜有采用。有下述司法判例作为参考：

      1、何银才与衢州冠发君悦大酒店有限责任公司劳动争议案（[2013]浙衢民终字第444号）

      【法院认为】

     《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》明确：《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。而本案被上诉人解除劳动合同并未造成上诉人不能提供正常劳动，上诉人的该项主张没有法律依据，本院亦不予支持。

       2、王伟与北京华贸第一太平物业管理有限公司惠州分公司劳动合同纠纷案（[2016]粤13民终3701号）

      【法院认为】

       依据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，根据法律的制定和适用应按照新法优于旧法和上位法优于下位法的原则，在新法实施前应适用旧法，新法与旧法的规定不同时应适用新法。

       故，本院认为，虽然《中华人民共和国劳动合同法》及《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》未被废止，但就违法解除劳动关系后用人单位应承担的法律责任问题，2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条已对相应的赔偿责任进行了明确约定，在处理违法解除劳动关系的赔偿方面应适用2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条。上诉人既按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七要求被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金，又按照《中华人民共和国劳动法》、《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定在本案中要求2015年6月至2018年期间年终奖损害赔偿费共计14300元的请求显然无法律依据，本院不予支持。

      3、董林君与浙江拓进五金工具有限公司劳动合同纠纷案（[2016]浙民申1652号）

     【法院认为】

      根据查明的事实，董林君2015年11月11日办理离职手续后未再到拓进五金处工作，故其要求拓进五金支付解除劳动关系后至仲裁裁决之日应得工资收入，并加付应得工资收入25%的赔偿费用之诉请同样于法无据，不予支持。

      4、余德政、温岭市宝地机械厂劳动合同纠纷（[2016]浙10民终2413号）

    【法院认为】

      关于要求被告支付因擅自解除劳动关系的二倍赔偿金4500元（2250元×2）、额外经济补偿金2250元（4500元×50%）的请求。原告主张该项请求的法律依据分别是《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条和《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第十条。被告认为根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，经济补偿金和赔偿金并不同时适用，该条款效力层次高于《违反和解除劳动合同经济补偿办法》。

      法院认为，首先，关于二倍赔偿金，根据原告及被告证人李某之陈述，本案系被告负责人单方要求原告离职，属于“用人单位违法解除劳动合同”之情形，。其次，关于额外经济补偿金，虽然劳动部颁布的《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第十条规定“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”，但从该补偿办法上下文理解，其针对的是第五条至第九条规定的五类用人单位解除劳动合同之情形，而本案被告解除劳动合同之行为并不属于上述任一情形，故原告该项诉请缺乏事实与法律依据，不予支持。

       5、危宏、郴州乾通房地产开发有限公司劳动合同纠纷（[2017]湘民再176号）

      【法院认为】

      关于违法解除劳动合同造成的工资收入损失和加付赔偿金的请求。原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同给劳动者造成工资收入损失的，应按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》称：《违反〈中华人民共和国劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕233号）第三条（一）项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。

       本案中，2012年6月1日起到6月26日期间，危宏与乾通公司之间的劳动关系并未终止，该期间危宏因未能提供正常劳动而未能获得工资报酬，但该后果是乾通公司违法解除所致，危宏对此并无过错，该期间共26天的工资乾通公司应予支付，即21666.67元（25000元/月÷30天/月×26天），并加付25%的赔偿费用即5416.67元（21666.67元×25%）。危宏上诉称乾通公司还应赔偿劳动合同剩余6.5年的可得薪金损失180万元，但双方劳动合同已经解除，解除后危宏无需再为乾通公司提供劳动，乾通公司亦无需向危宏支付工资报酬，故危宏的该项请求不予支持。

       上述案例中有4个是明确对于劳动者引用《赔偿办法》《复函》不予支持，理由总结两点，一是法律规定的位阶性判断（新法优于旧法），二是对于新法颁布后及新司法环境下对于旧法规定进行判例解释（该现象非常有意思，有不成文立法的倾向，该现场已经多次体现在司法实践中，也反映了成文立法的不足以及判例造法的补足，隐含中国立法、司法的新走向）。

       但（2017）湘民再176号一案的判例还是作出了肯定的认定，前提条件是劳动关系未解除，且对于这种未解除状态劳动者没有过错，至合同明确解除之日至的期间，法院依据前述法律规定，做了肯定的认定，即便如此，劳动者依据劳动合同剩余年限进行索赔的请求都未得到支持（如本案中，张某即是依据无固定期限向贵司索赔至退休之日），类似案例还如（[2002]绍民初字第1731号）一案，该案发生在2002年，法院支持劳动者的赔偿期间限于起诉之日。

       对于张某提供的证据材料，笔者认为该部分的证据材料皆为电子邮件，从形式上可以推定皆为复印件，存在形式上的证据瑕疵（虽不排斥张某可以通过公证予以增强其证据的真实性）。其次，证据材料的证明目的不充分（以及部分证据材料与本案无关联性），如劳动合同（该电子邮件中亦明确表明劳动者保留有纸质劳动合同）等关键性证据缺乏，企业方劳动合同主体不明等，仲裁机关难以做出有依据的裁判。

       提示：但笔者在处理的司法实践中，法院对于电子邮件虽存在形式上的瑕疵但予以认可的情况。 

       综上，张某凭借向劳动仲裁委提交的证据材料、以及申请理由等以期得到支持的请求项目，我们认为因存在诸多不周延的地方，难以得到支持的可能性极大。

       上述案件中还涉及到因公司主体变更，包含从劳务派遣公司至与用人单位签订正式劳动合同，以及关联公司之间主体变更，前者会直接涉及到经济补偿金的支付主体问题，后者对于如何认定劳动者的工作年限以及间接涉及经济补偿金的支付基数和主体等相关法律问题。笔者在此期实务研究论文中不做讨论，理由有三：1.前述问题有较为明确的法律规定；2.本期实务研究的重点在于解决当劳动者一方依据有效的旧法提起请求的应对以及企业凭借“不胜任工作”的理由进行劳动关系解除的分析提示；3.放置到后续相关实务研究中进行比较分析。