内容提要：竞业限制法律制度需要完善其效力要件和履行机制。合理性原则是竞业限制法律规制的根本性要求，经济补偿金条款应当是竞业限制协议的效力性要件，如果没有约定经济补偿金，竞业限制协议应当无效。劳动合同的解除方式不应对竞业限制协议的效力产生影响。劳动合同法应当建立劳动者单方选择权的法定抗辩制度，不应赋予用人单位对于竞业限制协议的单方任意解除权。劳动者承担违约金责任后，不应再负担继续履行的义务。

      关键词：竞业限制 经济补偿金 商业秘密 劳动合同

      一、典型案例、类型化分析及问题的提出

    （一）典型案例

       目前我国离职竞业限制法制化建设取得了较大的进展，《劳动合同法》第23条、第24条作出了原则性规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（四）》第6条至第10条使之具体化和可操作性，地方性法规规章及司法指导性意见进行了补充性规定。这些法律法规及政策的实施成效显著，但问题仍然较为明显。我们需要总结离职竞业限制法律实践中的实施情况，分析其中存在的问题，并进行理论解析，解决实践中存在的问题，完善相关立法，推动劳动法治建设。基于这一目的，笔者在北大法意案例库以“竞业限制”为案由收集查阅了其中的所有案例，并辅之其他案例来源途径，归纳整理出下图表中的12例典型的竞业限制纠纷案例，分析问题，进行理论解析，并提出完善相关立法的建议。

图表1

（二）案例的类型化分析

       1、类型一：请求支付经济补偿金的竞业限制纠纷，如案例1至案例3。该类案件大致可以分为三种：第一种是竞业限制协议中明确约定了竞业限制补偿金数额，劳动者履行了竞业限制的义务，请求支付经济补偿金的纠纷，如案例1；第二种是竞业限制协议中未约定经济补偿金，劳动者履行了竞业限制义务，请求支付经济补偿金的纠纷，如案例2；第三种是用人单位行使单方解除权取消竞业限制所引发的经济补偿金纠纷，如案例3。

      2、类型二：请求支付违约金的竞业限制纠纷，如案例4至案例12。这种类型的竞业限制纠纷大致分为两种：第一种是既请求支付违约金，同时又请求继续履行竞业限制约定或解除现行的劳动关系，案例4至案例6中请求解除劳动者与现行的劳动关系，案例7至案例10中请求继续履行竞业限制。第二种是只请求支付违约金，没有请求继续履行，如案例11，案例12。

（三）问题的提出

      1、竞业限制协议的法律效力。从竞业限制的法理来看，竞业限制是出于对雇主商业秘密的保护目的，基于协议的方式限制劳动者职业选择的制度。竞业限制协议由主体、保护对象、限制范围、经济补偿金四个要素所构成，这些构成性要件属于效力性要件还是非效力性要件，当某个要件欠缺合理性要求时整个竞业限制协议效力如何？劳动合同解除方式对竞业限制协议的效力是否具有影响？

      2、竞业限制协议的履行。竞业限制协议作为双务契约，当用人单位未依照约定支付经济补偿金，劳动者如何行使抗辩权？用人单位是否具有单方任意解除权？如果劳动者违反竞业限制协议，在支付违约金后是否还需要继续履行竞业限制义务？劳动者违反竞业限制协议，新用人单位是否需要承担连带法律责任？  

      二、竞业限制协议的法律效力

    （一）合理原则在离职竞业限制立法与司法中的确立

      商业秘密可以通过事后的侵权救济与事先的协议预防进行保护。离职竞业限制制度作为一种事先预防的保护方式，因其能有效地防止与避免商业秘密的泄露及非法使用，对保护商业秘密、维护市场公平竞争起到了积极的促进作用，从而被各国或地区所接受并广为适用。但是，离职竞业限制义务在客观上限制了雇员的择业自主权，同时也与自由竞争的市场原则存在一定的冲突。为平衡权利之间的冲突，协调私人利益与公共利益之间的矛盾，大多数国家均以谨慎的态度对待竞业限制制度，视其为一种被动的防范措施，并通过立法将其使用限制在合理的范围之内。实践中处理竞业限制的权利冲突时，必须将竞业限制置于合理的限制条件下，使之符合诚实信用、自愿平等、等价有偿的原则，这是竞业限制法律关系成立的必备条件。判断竞业限制的限制是否合理，应当综合限制的时间、限制的地域范围、限制的领域等因素作出判断。

       在普通法系国家，竞业限制协议是否合理是由法官根据案件的实际情况来判定的。审判中，法官会要求雇主证明限制条款对于保护他的某些合法利益的必要性，并考量该限制是否过于苛刻及对雇员生存的影响。除此之外，那些针对雇员及单纯用于限制竞争的协议，法院均认定为无效。在美国，竞业限制协议可实施性最终就是运用合理性原则进行检验，如何证明合理性呢？首先是存在合法保护的雇主利益，除商业秘密外，这种合法利益的范围还可以扩及到雇主的客户联系渠道,甚至包括雇主对雇员的培训费用；其次是协议限制的范围合理，包括时间、地域以及职业领域的限制都需要具备合理性要求。如果竞业限制协议在一个或者几个方面欠缺合理性要求时，不同的法院采取不同的做法，一些法院认为这样的协议是无效的，不具有可实施性。另一些法院则认为可以通过变更修改使协议具有可实施性。

       大陆法系国家基于合理性原则，通过立法对竞业限制协议规定了一些限制性规范，主要表现在必须存在合法保护的利益、竞业限制的时间及地域应当合理、雇员从业范围的合理限制、合理的补偿费用。从法律实践来看，有关国家法律对认定竞业限制协议是否有效，参考的主要标准或主要考虑的因素是：(1)雇主必须有依竞业限制特约保护的利益存在，即其有商业秘密需保护；(2)考虑劳动者或员工在原雇主或公司的职务及地位、与原雇主商业秘密的相关性；(3)限制劳动者或者员工就业的对象、期间、区域和职业活动范围须合理；(4)是否有补偿劳动者因竞业限制损害的措施；(5)离职后劳动者的竞业行为是否具有显著背信性或明显的违背诚实信用原则。例如，德国《商法典》第74条之一第1款规定，竞业限制，必须是为了保护雇主的正当营业利益，否则，竞业限制之约定不具有拘束力。根据德国《商法典》第七十四a条第一款的规定，竞业范围、地域和期限三因素“协力”作用下，限制雇员自由择业权的程度时，必须与竞业补偿额成适当比例，否则竞业协议会因“对雇员将来的职业发展造成不当的困难”而令超过法律允许之外的部分没有拘束力。

       由上述竞业限制的法理来看，竞业限制是雇主基于商业秘密等合法保护的利益，而对符合一定条件的雇员在离职后的合理时间限度内对其职业选择的地域、职业范围的进行合理限制的法律制度。合理性是法律对于竞业限制协议的根本性要求。我国《劳动合同法》第23条、第24条关于竞业限制协议的法律规制也同样体现了合理性原则的要求。具体而言，我国竞业限制协议的四个构成要素要接受合理性评判：一是主体要件，即主体是否符合法律规定？二是保护对象要件，即雇主是否存在可以保护的法律利益？三是范围要件，即竞业限制的时间、地域及职业范围是否合理？四是经济补偿金要件，即是否约定了经济补偿金以及约定的经济补偿金是否合理?法官应当从竞业限制的现实合理性和契约自由的基本原则出发，在不违反诚实信用、公序良俗的情况下，考量竞业限制的基础、条件以及补偿等内容是否合理，进而判定竞业限制协议的效力。问题的关键在于这四个要件属于效力性要件还是非效力性要件？如果其中一个要件欠缺合理性，该竞业限制协议效力如  （二）学界观点与实践做法

       理论界与实务界大多数人认为主体要件、保护对象要件、范围要件属于效力性要件，其中的一项要件如果欠缺合理性时，超出合理性要求的部分，竞业限制协议无效。有学者认为，以不合格的材料搭建的竞业限制协议因基础虚化而导致建立于其上的无商业秘密基础的单纯的竞业限制协议无效。《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议的指导意见》（2009年）之二（二）规定，依法认定用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定的竞业限制条款的效力。只有在存在商业秘密等需要保密事项的情况下才可以约定竞业限制条款。在案例8中，法院认为，胡女士作为公司普通的文秘人员，并不掌握公司的商业秘密，没有对胡女士进行竞业限制限制的必要，认定竞业限制协议无效。在斯贝克公司诉张荣刚一案中，法院认为，适用竞业限制的主体应限制为公司董事、监事、高级管理人员或者其他掌握企业商业秘密的人员，而不是任何员工……被告既非公司高级管理人员，也没有证据证明系掌握公司商业秘密的职工，因此，双方劳动合同中的竞业限制条款，是对被告的就业选择权的不适当限制，应属无效。理论界与实务界中争议最大的在于经济补偿金要件属于效力性要件还是非效力性要件，即竞业限制协议中没有约定经济补偿金或者约定不合理时，该竞业限制协议是否有效？目前主要有以下三种理论观点与实践做法：

       1、无效说。叶静漪认为，没有规定经济补偿费的情况下，竞业限制协议整体无效。浙江省、江苏省目前采用无效的做法。根据浙江省高级人民法院2009年4月16日发布实施的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第四十条的规定，用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第13条第1款规定:用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。

       2、有效说。董保华认为，经济补偿条款并不是竞业限制协议的生效要件，当事人合同中没有约定经济补偿金的，只要他们签订了竞业限制协议，就应当理解为双方愿意按照法律或者法规的标准执行。各地应当对经济补偿的标准进行规定。上海、北京目前采用有效的做法。《上海高院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）第13条规定，劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。《北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第39条第1款规定，用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。在案例4中，法院认为，双方虽未就竞业限制的经济补偿数额作明确约定，但竞业限制的约定系双方真实意思表示，该条款仍对双方有约束力。

       3、可撤销说。有学者认为认定为无效的做法值得思考：其一，缺乏认定合同无效的确切法律依据；其二，如果是显失公平或者重大误解，可以请求法院或者有关部门撤销，在之前应认定其效力。例如在案例11杜传波与广州市白云区中泰实业有限公司竞业禁止及保密协议纠纷上诉案中，一审法院认为，根据我国合同法的规定，劳动者认为合同显失公平的，有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。而杜传波并没有行使撤销权， 因此杜传波抗辩认为竞业禁止协议当中中泰公司答应支付给杜传波的竞业限制保证金低于广州市的最低生活水平，显失公平，要求认定该条款是无效条款的理由不能成立。

     （三）经济补偿金条款应属于效力性要件

       1、观点评析

       首先，上述三种观点和做法都可以在《劳动合同法》与《合同法》中找到相应的法律依据。无效说的法律依据主要是《劳动合同法》第26条，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或者部分无效。有效说的法律依据主要在于不构成《合同法》第52条合同无效的情形，当事人意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当有效。撤消说的法律依据主要在于《合同法》第54条，订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。其次，在《劳动合同法》第22条、第23条没有明确规定的情况下，三种做法难言对错，当事人难有稳定的法律预期，地域不同管辖法院不同裁判结果可能不同。因此，无论是确立有效说还是无效说，法律应当进行统一规定，从而使当事人能够形成稳定的法律预期。

       2、经济补偿金应属于效力性要件

      我们认为，经济补偿金要件属于效力性要件，如果竞业限制协议中没有约定经济补偿金，该竞业限制协议无效。理由在于：其一，竞业限制协议属于双务契约，劳动者承担竞业限制义务，用人单位承担支付经济补偿金的义务，这是两个互为对价的义务，竞业限制协议中如果没有约定经济补偿金，则缺乏合同的一项必备条款，整个竞业限制协议的平衡性就被打破；其二，竞业限制协议一般都是由用人单位事先拟定好的格式条款，根据《合同法》第39条、第40条对格式合同的规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；其三，如果赋予没有约定经济补偿金条款的竞业限制协议的效力，则使得协议具有不确定性，劳动者事先无法确定能够拿到多少经济补偿，很可能只获得法定的最低补偿，而用人单位会很愿意使用这样的协议，从而导致竞业限制协议可能会被滥用。德国目前采用无效说的做法。德国目前采用无效说的做法。根据德国《商法典》第74条第2款的规定，未约定竞业补偿，竞业限制协议无效，劳资双方均不得根据竞业限制协议主张任何权利。

     （四）劳动合同解除方式对竞业限制协议效力的影响

       劳动合同的解除方式对于竞业限制是否具有影响力，在确认竞业限制协议的效力时是否应当区别依法解除与违法解除劳动合同呢？理论界与实务界对此有两种观点：第一种观点认为用人违法解除劳动合同时竞业限制协议失效。有学者认为，用人单位无正当理由而解除劳务关系的,或其解除劳动合同未给出合理解释的,竞业限制协议不具有约束力。有学者认为，当雇佣关系的终止不可归责于雇员，如经济解雇、被迫辞职，应认定竞业限制条款对雇员失去效力。当雇佣关系的终止不可归责于雇主，如惩戒解雇，自愿辞职，因此对竞业限制条款效力没有影响，雇员应承担竞业限制协议规定的不竞业义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（征求意见稿）采用的是这种观点，该征求意见稿第9条规定，劳动关系存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，该竞业限制条款对双方当事人仍然具有约束力，但双方另有约定的除外。劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，或者用人单位违法解除劳动合同的，除劳动者同意履行的外，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。用人单位依照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同，或者劳动者违法解除劳动合同的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院应予支持。第二种观点认为，竞业限制协议实质上是附条件的协议，作为一种离职竞业限制，只要离职这一事实出现时，就会产生竞业限制义务。这种观点并不区分劳动合同是依法解除还是违法解除，只要发生了劳动合同解除的法律效果，双方订立的竞业限制协议就会发生效力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》采用的是这种观点，该司法解释第7条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”

        我们认为，劳动合同解除方式不应对竞业限制协议效力的产生影响，理由在于竞业限制协议虽然属于劳动合同的补充性条款和内容，但其具有相对的独立性，其主要目的不在于确立劳动者与用人单位之间在劳动关系存续期间的权利义务，而是基于保护用人单位的商业秘密，双方约定在劳动者离职之后的权利义务关系。竞业限制协议的效力无需考虑劳动关系解除中劳动者与用人单位的过错状态，如果竞业限制协议真实有效，只要发生劳动关系解除和终止的法律效果，劳动者离职后就受该协议的约束，无论劳动者和用人单位是以何种方式解除劳动关系。 

       三、竞业限制协议的履行

     （一）竞业限制与经济补偿金之间的抗辩问题

       竞业限制协议作为双务合同，用人单位与劳动者在签订后都应当全面适当地履行。在竞业限制协议中，用人单位承担支付经济补偿的义务，劳动者承担竞业限制的义务。如果劳动者违反竞业限制的义务，用人单位可以停止支付经济补偿金并主张违约责任。目前在竞业限制协议履行过程中引发争议的问题是：当用人单位未按照约定支付经济补偿金，劳动者如何行使抗辩权，劳动者是否可以免除竞业限制的义务。对于这一抗辩权问题，实践做法不一，理论观点不同。

      1、实践做法

       实践中的做法总结起来主要有三种做法：第一种是自动终止做法，用人单位违约时竞业限制协议效力终止，具体来说有双方效力自动终止与单方效力自动终止做法。深圳原来采用双方效力自动终止做法，1995年颁布的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条规定，企业违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制协议自动终止。江苏省、浙江省采用单方效力自动终止做法。《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议的指导意见》（2009年）之二（二）规定，用人单位在竞业限制期限内未按照法律规定与合同约定给付劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。用人单位给予劳动者的经济补偿低于《江苏省劳动合同条例》规定标准的，竞业限制条款对劳动者原则上不具有法律约束力，但双方同意继续履行竞业限制条款，劳动者要求按照法定标准补足的，人民法院应予支持。浙江省高级人民法院2009年4月16日发布实施的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第41条规定，用人单位未按约定付经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力。第二种是解除终止做法，用人单位违约时劳动者需要通经由通知解除竞业限制协议的效力，解除通知前需给予合理的履行期限，具体有上海做法和深圳做法两种。上海市劳动和社会保障局在《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（二）》中规定：“因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。”2009年修改后的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第25条规定，用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。第三种是合同无效的做法，用人单位违约时竞业限制协议对双方都不发生法律效力。天津采用的是这种做法，《天津市劳动和社会保障局关于保守商业秘密协议、支付违约金和就业补助金等有关劳动合同问题的通知》之二规定，用人单位不向劳动者支付经济补偿金的，竞业限制条款无效。案例10中法院认为，用人单位没有按照约定支付经济补偿金，属于违约在先，竞业限制协议无效。

       2、理论观点

       当用人单位未按照约定支付经济补偿金，劳动者如何行使抗辩权，劳动者是否可以免除竞业限制的义务？理论界主要有三种学说：第一种是失效说。叶静漪认为，用人单位未按照约定向劳动者支付竞业限制经济补偿的，劳动者可以此为由主张竞业限制条款或者竞业限制协议失效。刘继峰认为，用人单位未按照约定向劳动者支付竞业补偿金的，或者用人单位中止向劳动者支付竞业补偿金的，竞业限制协议失效。第二种是违约说。董保华认为，用人单位未按约支付经济补偿金，只能导致违约责任，劳动者可请求原用人单位支付竞业限制的补偿金。有学者主张，用人单位不按约支付经济补偿金，则只能将其归入违约行为，不能构成对竞业限制条款效力的否定性因素。第三种是无效说。无效说认为用人单位未按照约定支付经济补偿金，竞业限制协议无效。

       3、我国应当建立劳动者单方选择权制度

       实践中的三种做法实际上是以三种理论学说作为理论基础的，自动终止做法的理论基础是失效说，解除终止做法的理论基础是违约说，无效做法的理论基础是无效说。首先，自动终止做法与解除终止做法这两种制度实践区分了合同的效力与履行，无论是失效说还是违约说都建立在合同有效的基础之上。从实质上看，这两种制度实践都属于法定解除的做法：自动终止是因违约所导致的合同自动终止，解除终止是因违约而经由解除而产生的终止。无效做法则没有将合同条款的有效性与合同的具体履行区分开。其次，自动终止与解除终止的根本性差别在于用人单位违约时是否要给予其一定的合理期限，自动终止做法中劳动者没有先行催告的义务，可以直接主张合同终止，其法律依据是第94条第4款，即当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。解除终止做法需要劳动者先行催告用人单位在合理期限履行支付义务，其法律依据是第94条第3款，即当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。再次，自动终止做法和解除终止做法都具有各自的抗辩权基础。有学者认为，自动终止做法的抗辩权基础是先履行抗辩权，用人单位负有先支付义务，在用人单位的义务履行完毕以后，劳动者才有履行的义务。只要用人单位不支付或无正当理由拖欠补偿费的，劳动者就可以行使后履行抗辩权，不再履行竞业限制义务。而解除终止做法的抗辩权基础是同时履行抗辩权，竞业限制义务应以同时履行为特征。

       我们认为应当建立劳动者单方选择权的法定抗辩权制度，理由如下：

       第一，无效说不可取。经济补偿金的支付属于竞业限制协议的履行问题，合同的有效性与合同的履行应当属于两个法律问题，只要竞业限制约定意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，满足效力性要件即具有法律效力。

       第二，自动终止做法与解除终止做法在理论上难言对错。目前《劳动合同法》中没有明确规定，自动终止做法与解除终止做法都能够在合同法中找到相应的法条依据，一致的做法有赖于法律的统一规定。

       第三，竞业限制协议中的抗辩权是一种特殊的先履行抗辩权，而不是同时履行抗辩权。根据《劳动合同法》第23条的规定，竞业限制协议属于双务契约，劳动者与用人单位在整个竞业限制期间的权利义务按照月份被划分为若干期具体的权利义务，在这些具体的各期当中，用人单位承担支付该期的经济补偿费，劳动者承担竞业限制义务，竞业限制义务作为一个继续性的义务，各期应当作为一个整体来看待。这样，竞业限制抗辩权应当是具体各期中的抗辩权。如同月工资支付制度，竞业限制期限内的各期中双方的义务在观念上是存在先后履行顺序的：如果经济补偿费在月初或者月中支付（实践中一般都是在月初支付），则该期中用人单位支付经济补偿费在先，劳动者履行竞业限制义务在后，如果用人单位不支付经济补偿费，则劳动者可以行使先履行抗辩权；如果经济补偿费在月末支付，则该期中劳动者履行竞业限制义务在先，用人单位支付经济补偿费在后，如果用人单位未支付经济补偿费，则该支付义务先于后一期的竞业限制义务，则在后一期的义务履行过程中，劳动者可以行使先履行抗辩权。因此，这里只存在先履行抗辩权，而不存在同时履行抗辩权。

       第四，竞业限制协议适用合同法中的抗辩权理论存在难题，应当建立法定的抗辩权制度。正如有学者所指出，竞业限制涉及的是永久的抗辩权。在用人单位未支付经济补偿金的情况下，劳动者如果行使抗辩权不再履行竞业限制义务，将会导致劳动者永久地免除了竞业限制义务。只要劳动者一旦从事了竞业行为，比如与新的用人单位签订了劳动合同，或者自营了竞业业务，则很难再回转过来继续履行竞业限制义务。这样，无论适用先履行抗辩权还是同时履行抗辩权都存在困境，劳动者如何行事才算符合《合同法》第66条与第67条中的“拒绝履行要求”与“拒绝相应的履行要求”？由此，劳动合同法应当基于竞业限制协议的特殊性，直接规定法定的抗辩权制度。

       第五，我国应当建立劳动者单方选择权的法定抗辩制度。我们认为应当在《劳动合同法》中建立劳动者单方选择权制度，即如果用人单位违反约定不支付经济补偿费，则劳动者拥有单方选择权：其既可以选择继续遵守竞业限制协议，要求用人单位支付经济补偿金；也可以选择通知用人单位解除竞业限制协议。劳动者自用人单位违反约定之日起三十天内没有通知解除竞业限制协议，该协议有效，用人单位违反约定超过三十天仍未支付经济补偿金的，劳动者可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿金。目前德国采用的是劳动者单方选择权制度。依据德国《商法典》第74条与第75条的规定，经济补偿的支付时间是竞业限制期限内的每月月底，如果竞业补偿低于法定标准则导致无拘束力的法律后果。无拘束力是指雇主不得根据竞业限制协议主张任何权利，而雇员可以遵守竞业限制协议，并据此主张相应权利，这里的无拘束力已超出了其原意而实指雇员单方面的选择权。深圳也采用了这种类似于德国的做法，地方立法为单方选择权制度建设提供了宝贵的探索价值。

（二）单方任意解除权

      1、实践做法

       关于用人单位对竞业限制协议是否享有单方任意解除权，目前实践中有两种做法：第一种做法是用人单位享有单方解除权，上海市目前采用这种做法。根据2004年上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（二）》之四的规定，用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。第二种做法是用人单位不享有单方任意解除权，深圳市目前采用这种做法。2009年修改的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》没有规定用人单位的单方解除权，根据该法第26条的规定，技术秘密已经公开的或者双方另有约定的，当事人可以解除竞业限制协议。

       2、劳动合同法不应赋予用人单位任意解除权

       我们认为，依据现行法律，用人单位不享有对于竞业限制协议的任意解除权，劳动合同法也不应赋予用人单位的任意解除权。首先，在现行法律没有明文规定的情况下，用人单位不享有任意解除权。根据我国《合同法》的规定，合同的解除分为三种：一种是协议解除，二是约定解除，三是法定解除。协议解除属于双方解除。约定解除和法定解除属于单方解除，但是解除合同都需要具备一定条件，约定解除需要具备双方约定的解除条件，法定解除需要具备了法律所规定的解除条件。目前我国《劳动合同法》仅有第37条规定了劳动者在满足法定的预告期后对劳动合同的任意解除权，但是并没有规定用人单位的任意解除权。因此，现行法律并没有赋予用人单位任意解除权，上海市的做法值得商榷。其次，劳动合同法不应赋予用人单位单方任意解除权。理由在于：其一，赋予用人单位单方任意解除权不符合合同法理。竞业限制协议属于双务契约，解除合同需要满足法定解除或约定解除的条件；其二，赋予用人单位单方任意解除权不符合劳动合同法理。劳动合同法之所以赋予劳动者对于劳动合同的任意解除权，一方面是是基于保护作为弱势一方的劳动者的权利，另一方面是基于现代社会中不能强制劳动，必须要有机制使劳动者从其不愿意的劳动关系中脱身出来。而竞业限制协议中并不具备上述两个因素。其三，如果赋予用人单位任意解除权，则该项权利很容易被滥用，很可能会出现竞业限制协议会被滥用，单方解除权会被滥用，这不符合契约伦理。如果用人单位一旦发现劳动者离职后从事非竞业的工作，实施任意解除权，这对劳动者是非常不利的。因此，我们认为，用人单位不应具有单方任意解除权，只有在商业秘密被公开的情况下以及满足约定的解除条件，当事人方可行使解除权。

（三）继续履行

       1、学界观点与实践做法

        当劳动者违反竞业限制义务，用人单位追究其违约责任，在获得违约金之外，还有没有权利要求劳动者继续履行竞业限制协议？换言之，劳动者在支付违约金之后该竞业限制协议是否终止，违约金是不是劳动者解脱竞业限制的一种对价？理论界与实务界对此有两种看法：第一种是继续履行。有学者认为，对于雇员的违约行为，雇主可同时请求停止侵害和支付违约金，雇员给付违约金后，如尚在约定的竞业限制期限内，仍应继续承担竞业限制义务,该义务不因给付违约金而解除。从理论上讲，竞业限制义务是竞业限制期限内一个整体的不作为义务，雇员的违约行为只能视为一个违约的行为，因此雇主在竞业限制中的违约金请求权应是一次性权利，雇主请求违约金仅以一次为限，雇员给付违约金后，如再违约，雇主仅能请求停止竞业以资救济，而不能再请求给付违约金。在案例10中，法院判决继续履行竞业限制合同并承担违约责任。第二种是无需继续履行。有学者认为，如无相反的约定，在支付了合同约定的违约金之后，雇员不再受竞业限制的约束，但其应当对将来的、超过前述违约金的损害承担责任。在案例4至案例7中，法院均没有支持用人单位要求继续履行竞业限制约定的请求。

       此外，理论与实践还需要确定新的用人单位是否需要承担法律责任，界定竞业限制的义务主体和违反该义务的违约责任承担主体。理论界与实务界对此有两种看法：第一种是新用人单位应承担连带责任。有学者认为，劳动者仅违反竞业限制约定，新用人单位若应知或明知劳动者与原用人单位签有竞业限制协议而仍然与劳动者建立劳动关系的，新用人单位应当承担竞业限制的连带责任。第二种是新用人单位无需承担法律责任。有学者认为，除法定竞业限制义务外，竞业限制义务都是根据竞业限制协议产生的，该义务只能约束协议的当事人。当竞业限制的义务人违反不竞业义务，自营或参与他人经营同类营业时，从事同类营业的企业不论其对义务人的违约行为是否明知，都不应承担或连带承担违反竞业限制义务的法律责任。如果权利人提起的竞业限制违约诉讼的结果与该企业存在利害关系,可将其作为第三人，但不能作为承担连带责任的共同被告。

       2、劳动者承担违约金后无需负担继续履行的义务

       我们认为，劳动者承担违约金之后，无需再负担继续履行的义务。事实上劳动合同法对此已经做出明确规定。理由在于：其一，无需继续履行符合劳动法原理与法律规定。从劳动法原理来看，现代劳动法保障劳动者的劳动权利，不能强制劳动，不能强制劳动者在或者不在某一用人单位劳动，因而在《劳动合同法》第37条赋予劳动者对于劳动合同的单方任意解除权，竞业限制协议属于劳动合同的补充性条款，性质上仍然属于劳动合同，劳动者可以根据《劳动合同法》第37条的规定解除竞业限制协议，但是需要承担违约金责任。从现行劳动法规定来看，劳动者违反竞业限制协议也无需承担继续履行的法律责任，对于劳动者违反竞业限制协议的法律责任，《劳动合同法》第90条有明确规定，该条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”该条规定的仅仅是损害赔偿责任，而没有规定继续履行责任。因此，劳动合同法已经明确这个问题，不需要继续明确了。其二，无需继续履行符合合同法的规定。根据《合同法》第110条的规定，继续履行不适用于法律上不能或者事实上不能、债务的标的不适合强制履行的情形。如果劳动者违反竞业限制协议，自营或参与他人经营同类营业时，该自营行为已经办理工商登记，该参与行为已经签订劳动合同，这些行为都是符合公司法和劳动法的行为，属于《合同法》第110条法律上不能的情形，也属于债务标的不适合强制履行的情形。试想，在上述情形下劳动者违反了竞业限制义务，如果判决继续履行，该判决如何执行，如何强制继续履行呢？其三，竞业限制仅仅是保护商业秘密的预防性措施，违反竞业限制的义务并不意味着一定侵犯了商业秘密，因而也无需一定继续履行。如果劳动者违反竞业限制协议侵犯商业秘密，用人单位可以提起侵犯商业秘密的侵权之诉，获得损害赔偿。当然，我们也可以从域外法中获得借鉴，如《瑞士债法典》第340条(B)规定，雇员违反竞业限制规定的,应当赔偿雇主因此所遭受的损害。如无相反的规定,在支付了合同约定的违约金之后,雇员不再受竞业限制的约束；但其应当对将来的、超过前述违约金的损害承担责任。

       劳动者违反竞业限制协议，新用人单位是否需要承担法律责任呢？我们认为新用人单位不需要承担法律责任，理由在于：其一，符合合同的相对性原理。竞业限制协议属于双务契约，只能约束劳动者与原用人单位，并不能约束新用人单位。其二，符合劳动合同法的规定。我国《劳动合同法》第91条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”而负有竞业限制义务的劳动者已经与原用人单位解除了劳动关系，不属于尚未解除或者终止劳动合同的情形，自然就不需要承担连带责任。当然，如果在新用人单位与劳动者共同侵犯原用人单位的商业秘密，要承担连带责任，但这不属于违反竞业限制协议的法律责任。

       四、完善现行制度的立法建议：基于《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的分析

     （一）经济补偿金应当属于效力性要件

      《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下称《司法解释四》）第6条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”该条规定了劳动者履行了竞业限制义务时的竞业限制协议的效力，竞业限制协议有效，劳动者有权获得法定的经济补偿金。但是，如果劳动者没有履行竞业限制义务，竞业限制协议是否具有法律效力，用人单位是否可以要求劳动者履行竞业限制义务，司法解释对此并没有明确规定。

       我们认为，其一，不宜将竞业限制协议的效力取决于劳动者是否履行了竞业限制义务。合同效力与合同履行是两个不同的法律问题，不能将合同的效力系诸于合同的履行上；其二，同一条款不宜对于不同当事人具有不同的法律效力。经济补偿金条款应当对双方当事人具有同样效力，而不宜对于用人单位是生效要件，而对于劳动者则可以选择履行或不履行。因此，我们建议，《劳动合同法》中应当规定竞业限制协议的效力性条款，具体可以表述为：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，竞业限制约定不产生法律效力。

     （二）劳动合同的解除对于竞业限制协议效力的影响

     《司法解释四》第7条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”该条改变了征求意见稿第9条的规定，不再区分是依法解除还是违法解除劳动合同，符合竞业限制协议的法理要求，竞业限制协议的效力无需考虑劳动关系解除中劳动者与用人单位的过错状态，如果竞业限制协议真实有效，只要发生劳动关系解除和终止的法律效果，劳动者离职后就受该协议的约束，无论劳动者和用人单位是以何种方式解除劳动关系。

     （三）法定抗辩权

      《司法解释四》第8条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”

       该条规定了劳动者的法定抗辩权制度，但是问题在于：为何一定要等到三个月未支付经济补偿，劳动者才可以行使抗辩权？这可能会导致劳动者在适用法律时有困惑，如果用人单位只有二个月没有支付经济补偿金，则劳动者该如何行使抗辩权？我们建议，《劳动合同法》应当建立劳动者单方选择权的法定抗辩制度，具体可以规定为：用人单位不按照约定支付经济补偿金，劳动者可以选择继续遵守竞业限制协议，要求用人单位支付经济补偿金；也可以通知用人单位解除竞业限制协议。劳动者自用人单位违反约定之日起三十天内没有通知解除竞业限制协议，该协议有效，用人单位违反约定超过三十天仍未支付经济补偿金的，劳动者可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿金。

     （四）用人单位的单方任意解除权

      《司法解释四》第9条赋予了用人单位的单方任意解除权，但是需要额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。这一条款改变了征求意见稿的做法，征求意见稿第11条规定: “在竞业限制期限内，用人单位或劳动者请求解除竞业限制条款，应当协商一致。协商不成的，该竞业限制条款对双方仍然具有约束力。”

       我们认为，赋予用人单位单方任意解除权不符合《合同法》和《劳动合同法》的相关规定，我国《合同法》规定的协议解除、约定解除以及法定解除三种解除都需要具备约定或者法定的条件才可以解除合同。《劳动合同法》仅有第37条规定了劳动者在满足法定的预告期后对劳动合同的任意解除权，但并没有规定用人单位的任意解除权。

     （五）继续履行

     《司法解释四》第10条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

       我们认为，劳动者违反竞业限制协议在承担违约金责任后，应当无需承担继续履行的法律责任。根据《劳动合同法》第90条的规定，劳动者或者违反约定的竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。该条并没有规定继续履行的法律责任。此外，劳动者承担的竞业限制义务属于《合同法》第110条中的不适合继续履行的情形，属于法律上不能或者债务的标的不适合强制履行的情形。试想，如果劳动者违反了竞业限制义务，法院判决继续履行，则该判决如何执行，如何强制劳动者继续履行呢？因此，劳动合同法中应当明确规定，劳动者违反竞业限制协议，向用人单位支付违约金后，无需继续履行竞业限制义务。