根据法律规定，为劳动者缴纳社会保险，是用人单位的法定义务。因在缴纳社保时，劳动者需要承担其中一部分社保，因此，在实务有部分劳动者以各种理由自愿不参加社会保险，并签署自愿不参加社保的相关声明、承诺或者协议书。在劳动合同履行过程中，劳动者又以用人单位未依法为其购买社保为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，提出被迫辞职。
那么问题来了，劳动者自愿申请、承诺不参加社保是否合法有效？劳动者以此为由被迫辞退，用人单位是否应当支付经济补偿金？法律关于未依法参保被迫辞退是如何规定的？用人单位需如何操作才能避免不依法缴纳社保产生的用工风险？
本人拟通过真实案例就上述问题，给大家进行讲解。
【案情概要】
2015年9月，原告周某向被告上海健某生物科技有限公司江西分公司提交《自行缴纳个人社会保险的申请》，载明：“因个人原因，本人申请自行缴纳个人社会保险，并根据公司相关规定，定期提供相关凭证单据，报销公司应承担部分费用。本人申请核销周期为：每年。本人已报备以上情况，故若因个人原因造成的社会保险漏缴少缴等情况，由此所产生的后果，责任自负，与公司无关，特此申请”。
上海健某生物科技有限公司江西分公司依照原告提交的发票支付了原告2015年及2016年社会保险公司承担部分的费用。
2017年8月11日，被告处工作人员向原告发送电子邮件，要求原告在当年8月18日前提交2017年1月至8月期间的社保发票前来报销。
原告以被告一直未依法为其缴纳社会保险为由，于2017年7月22日以电子邮件方式向被告提出解除劳动关系，后原告又于2017年8月10日以书面形式再次提出与被告解除劳动关系，并起诉请求判令被告支付原告解除劳动合同补偿金141,219元。
被告公司答辩称，原告入职前在户籍地已缴纳社会保险，入职后双方签订有放弃社会保险的协议，故请求驳回原告关于经济补偿金的诉求。
【法院认定】
法院认为，关于解除劳动合同经济补偿的请求，用人单位为劳动者缴纳社会保险，是用人单位的基本义务。如用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿。但需要注意的是，该规定的目的是促进劳动合同当事人双方诚信履行各自的义务，如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拒绝支付的，才属于该规定所要规制的对象。
本案中，原告曾于2015年9月提交申请，明确自行缴纳社保并由用人单位报销公司应承担部分的社保费用。虽然原告主张该申请系上海健某生物科技有限公司江西分公司胁迫签订，但并未提供证据证实；而实际操作中，原告在2015年、2016年度均自行缴纳了社会保险并提出报销申请及票据，由上海健某生物科技有限公司江西分公司报销了相关费用，上述事实可以反映自行缴纳社保系由原告主张，用人单位并无拒绝缴纳社保的恶意。
虽然原告自2017年1月1日开始和被告间签订劳动合同，但实际工作地点、工作内容、薪资发放均无变化，实际管理仍和之前无异，故被告依然按照之前的模式进行操作也有其合理性。由于原告在申请时明确报销均是以年为周期进行，且之前也均是至当年年底后方才提出报销申请，故被告在原告在职期间未要求原告进行报销并无明显不当；同时，被告在原告提出离职后也及时向其提出提交票据进行报销的要求，也可以反映被告并无故意拒绝为原告缴纳社会保险的恶意。另，原、被告于2016年9月前并无劳动关系，被告亦不负有为原告缴纳当时社会保险的基本义务。
【裁决结果】
综上，原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿，缺乏依据，本院不予支持。
（案件来源：上海市松江区人民法院周某与上海健某生物科技有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书案号（2017）沪0117民初20553号，日期：2018年01月10日）
【实务评析】
北京市炜衡（深圳）律师事务所陈伟律师认为，关于未依法缴纳社保而被迫辞退的规定，在《劳动合同法》第三十八条。根据该条规定，用人单位存在“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”等情形的，劳动者可以解除劳动合同。结合《劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，在此情况下，用人单位应当向劳动者支付年限经济补偿金。
首先，要求以未依法缴纳社保被迫辞职，必须以《劳动合同法》的实施为前提条件，如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十四条第一款规定：“劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”
其次，从立法本意来看，“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，应当理解为没有为劳动者缴纳社保，对于用人单位已缴纳社保，但是仅存在未足额缴纳或欠缴社会保险费的，劳动者以此为由提出辞职，并主张经济补偿金，应当不予支持。如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十四条第二款规定：“劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”
再次，双方约定无须办理社会保险手续并签署的相关协议，是否有效呢？广东省的做法是认定为无效约定。如广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条规定：“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”
最后，为何上述案例会判决驳回劳动者关于经济补偿金的请求？本律师分析认为，主要有几个原因：第一，用人单位未缴纳社保，主观上不存在恶意，用人单位也不存在有悖诚信并拒绝支付或者缴纳的行为。案例中，劳动者自愿主动提出不缴纳社保，并非用人单位不为缴纳社保，用人单位主观上没有恶意；第二，案例中，劳动者没有在本单位参加社保，用人单位报销了相关费用，进行了相应的经济补偿。第三，劳动者未能参加社保，是因为劳动者的原因，即本人在其他地方参加了社会保险。第四，劳动者无证据证明自行参保的申请受到用人单位威胁或者强迫，即无证据证明不是自己的真实意思表示。
【实操建议】
一、用人单位为劳动者缴纳社会保险，是用人单位的基本义务。如用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿。这个是有法律依据的。
二、根据广东省的规定，只有在用人单位没有为劳动者缴纳社保的情况下，劳动者才可被迫辞退。如果已经缴纳，只是存在“未足额缴纳”或“欠缴社会保险费”等情形，劳动者被迫辞退，法院上不支持。
三、如果用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，有一个月的缓冲期。即劳动者应当先申请补缴，如没有提前一个月申请，直接提被迫辞职，并主张经济补偿金，将得不到支持。如《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。”深圳中院的裁判指引也作了相应的规定，如第九十四条规定：“ 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿，但经济补偿的支付年限应从2008年1月1日起计算。”
四、如用人单位确实没有依法为劳动者缴纳社会保险费情形的，在收到劳动者的补缴社保的申请后，应当依法及时为劳动者补偿，否则劳动者一个月后以此为由辞退，用人单位存在支付经济补偿金的风险。
五、如何正确理解“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，需要全面解读，如深圳中院在关于《审理劳动争议案件的裁判指引》的说明第25条规定：本条所称的“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”既包括用人单位根本没有按法定险种为劳动者建立社会保险关系，也包括用人单位没有按法定标准或法定期限为劳动者缴纳社会保险费。同时，本条所称的“用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳”，既包括用人单位在一个月内未依法为劳动者缴纳之后的社会保险费，也包括用人单位在一个月内未依法为劳动者补缴法律法规或政策允许补缴范围内的社会保险费。
六、除非劳动者已在其他地方参加社保，或确因劳动者达到法定退休年龄，或因劳动者个人原因不能参保等不可归责于用人单位的原因，否则，都应当为劳动者缴纳社保，否则用人单位存在补缴或者赔偿保险待遇损失的风险。
七、用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，此做法存在巨大法律风险，极有可能被认定为无效。有可能给了劳动者相应的费用，但劳动者反悔的情况下，用人单位仍需为劳动者补缴社保。
八、作为用人单位，为自己的公司聘请一个专业律师或者律师团队，做好平时的预防规范工作，是规范生产经营和避免法律风险的标配之一。事后委托律师代理诉讼，已是亡羊补牢，远不及提前预防。聘请律师做常顾，是降低法律风险最小的成本。
