《劳动合同法》第38条详解（上）
发表日期:2018-06-29 10:03:05发表人：安大法援
——哪些情况下，劳动者可以依据《劳动合同法》第38条解除劳动关系 《劳动合同法》第38条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动关系：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因《劳动合同法》第二十六条第一款“用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效或部分无效的”；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；……”同时该法第46条规定，劳动者依据第38条解除与用人单位劳动关系的，用人单位应当依法支付经济补偿金。就是说，用人单位有《劳动合同法》第38条规定的6种违法情形的，劳动者不仅可以主动解除与单位之间的劳动关系，而且还可以向单位主张经济补偿金。读到这里，很多工友感觉：规定是好规定，可是该怎么用呢？今天，烟客就跟大家详细的说说《劳动合同法》第38条到底该如何运用。 要掌握38条的用法，首先弄明白哪些情况下，劳动者才可以使用38条，也就是法条从“（一）到（六）”所说的用人单位违法行为，到底都包含哪些情形。要知道，法律规定简简单单的几十个文字，所涵盖的事项，可谓千变万化，不下点功夫揣摩，是很难全面掌握的。 1、如何理解“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件” 这里有两个重点需要大家注意，即“劳动保护”和“劳动条件”。所谓的劳动保护：是当一些岗位的工作可能存在意外风险或者危害时，单位需要提供的防护设备，如在建筑工地上班单位需提供安全帽，接触噪音需要提供耳塞等防护设备；所谓的“劳动条件”其实可以理解为：单位为劳动者正常工作而提供的基本工作设备和在入职时给劳动者承诺的工作环境及其配套措施。基本工作设备如给打字员配备电脑，为床工提供车床等；配套措施如入职时单位承诺提供的宿舍、食堂乃至上下班班车等。一旦劳动者实际入职后，发现单位并没有按照承诺提供上述的劳动保护设备或者劳动条件的，就可以认为属于“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”的情形了。但需要注意，工友得提供相应的证据来证明单位未能提供应当或者承诺提供的劳动保护和劳动条件。此种情况在实践中并不常见，而且因为规定本身具有比较抽象，对劳动者举证要求比较高，一般很少有劳动者使用。 这条比较好理解，说的通俗一点就是“拖欠工资”。不过，还是有几个小问题需要进一步明确： （1）这里的拖欠工资，包括加班工资、奖金、各种津贴和补贴吗？包括。根据国务院《关于工资总额组成的规定》第4条，工资包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴补贴、加班加点工资等。 严格说，只要单位未能在“应该”的时间发工资，就属于“未及时”。那么什么时间算是“应该”发工资的时间呢？分为2种情况：1、劳动合同之中有约定，按照该约定的时间算；2、劳动合同之中没有约定、约定不明确的（如月初、月中或者月末，没有具体时间的）以及没有签订劳动合同的，可以按照单位实际发工资的时间算。 判断单位是否已经拖欠工资，还应当“额外”给单位一点时间，例如实践中很多单位因为会计做账时出现了一些小的问题，而造成短时间内拖延发放工资的，很难说单位构成法律上的“拖欠工资”。因此，烟客觉得，如果相对准确的认定一家单位已经出现“拖欠工资”的情形，可以给单位适当的留出一点时间，综合来看，以15天左右为宜。着急的工友，还可以在单位出现“拖欠”的苗头之后尽快主动找单位领导“谈”，及时了解单位动态。不过，记得“录音”哟。 很多工友问：我们单位即没有在合同中约定发工资的时间，实际上发工资的时间也很随意，没有准确的时间，那该怎么办？其实也很简单，根据法律规定，用人单位支付工资最长时间不得超过1个工资支付周期（高管：年薪；普通职工：月薪；小时工：周薪），实行月薪制的，那么单位支付工资的时间不得超过1个月，也就说这个月的工资，最迟到下个月月底发放。如果单位这次发放工资的时间超过了上述的规定，那么就可以认定存在工资拖欠了。 烟客见过一个工作十几年的老员工，因为单位拖欠了几百块钱，辞去工作后向单位主张了几万元的经济补偿金，但被法院驳回的案件。可见，虽然法律没有明确规定单位拖欠多少钱算作“未足额支付”（其实差1分钱也是差）但，考虑到单位要承担严重的后果（向劳动者支付经济补偿金），拖欠工资金额不大的，仲裁员、法官在认定时也会做一些衡量。考虑的因素主要有：是否为故意/恶意拖欠；拖欠工资是否已经对员工正常生活造成影响；是否经常拖欠；今后是否可能继续拖欠等。因此，对于被拖欠工资金额不大的工友，想要拿到补偿，可以尝试在这些方面向仲裁员、法官诉诉苦。 如果单独解释“未依法为劳动者缴纳社会保险费”大致有三种情况：1、从头至尾不缴纳；2、不足额缴纳（不按劳动者实际工资缴，只按当地最低标准缴）；3、缴尾不缴头（工作一段时间之后才给缴纳）。那么，《劳动合同法》38条之中的“未依法缴纳”指的是上述哪种情况呢？答案为：目前绝大部分省市（江苏省也是）仅指第1种情况。 目前只有在劳动者离职时单位仍然没有缴纳社会保险费的，劳动者才能依据《劳动合同法》第38条向单位主张经济补偿金。 4、如何理解“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的” 我们很少见到赤裸裸的违反法律、法规的书面的规章制度，必经只要这家用人单位稍微正规一些，就不会出现如此低级的错误。比较极端的例子也有，比如：规定女员工不得结婚或不准生育等。 有聪明的工友会问：规章制度都是书面的吗？如果单位将一些违反法律、法规的“规定”隐藏起来，只是口头传达，那么该怎么办？“规章制度都是书面的吗？”这个问题，烟客也无法给出权威的答案，但可以肯定的告诉大家，对于单位以口头表达的不合法的要求，劳动者可以完全不必理会；如果单位领导坚称：这些口头要求也算是单位的规章制度一部分，那么我们不妨将其“录”下来，既然单位自己都认为口头的要求也是规章制度，大家不妨做个顺水人情。 此外，38条中的“（五）因《劳动合同法》第二十六条第一款“用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效或部分无效的”，此种情况涉及到其他的法条，加上实践中并不常见，本文将不再分析。还有最后一款的“（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”则截止目前并没有特别详细、明确的内容，可以先放在一边。
