因第三人侵权造成劳动者受到伤害，同时也构成工伤的情况下，劳动者按照《工伤保险条例》的规定，享受停工留薪期工资；按照《侵权责任法》的规定，有权要求侵权人支付误工费。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；《侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。在法律上，“停工留薪期工资”与“误工费”是否是同一概念？是否可以双赔？实践中争议非常大。

    【案例一】凌炳文于2010年4月到金来顺公司工作，金来顺一直未为凌炳文缴纳工伤社会保险。2010年5月17日，凌炳文在下班回宿舍途中发生交通事故受伤。凌炳文与侵权人、保险公司的交通事故侵权纠纷，经法院审理后，由保险公司赔偿凌炳文各项费用合计计77338.73元，其中误工期限计算至评残前一天，误工费为12612.73元。一审判决后，各方当事人没有上诉，判决书生效。

　　射阳县人力资源和社会保障局于2011年12月15日认定凌炳文为工伤后，后盐城市劳动能力鉴定委员会认定凌炳文构成工伤十级伤残。凌炳文向射阳仲裁委申请仲裁，射阳仲裁委做出裁决，并未支持凌炳文要求金来顺公司支付停工留薪期工资的请求，凌炳文不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，要求金来顺公司支付停工留薪期工资84000元等。

    射阳县法院一审认凌炳文已获赔的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等实际发生的费用，不应兼得；停工留薪期工资是指劳动者因工伤停工治疗期间的工资福利收入，误工费是指劳动者因受伤无法工作期间减少的实际收入，两者均是针对劳动者因工伤停工治疗期间实际产生的具体收入损失给予的赔偿，二者原则上应当是一致的，但由于计算方法和标准不尽相同，二者实际计算结果会有所差别。凌炳文在侵权赔偿纠纷中已经获得误工费赔偿，现又主张用人单位支付停工留薪期工资，为了实现对劳动者的充分救济，法院可依据就高不就低的原则，判令用人单位支付停工留薪期工资与误工费之间的差额。因凌炳文未举证证明其停工留薪的期限，法院酌定其停工留薪期为3个月。最终判决金来顺公司支付停工留薪期工资4907. 3元等合计52814. 8元。

     一审判决后，金来顺光公司不服，向盐城中院提起上诉，在二审法院的主持下，双方达成调解协议，金来顺公司一次性支付原凌炳文42000元，履行完毕。

     案例来源：江苏省高级人民法院2016年公报参阅案例35号

    【案例二】孙东东于2014年8月30日进入运乾公司单位从事维修工工作，在职期间双方未签订劳动合同，运乾公司未为孙东东缴纳社会保险。2014年10月30日，孙东东在外出工作时发生交通事故。2015年6月12日经昆山市人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年8月4日经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为九级。2015年5月27日孙东东辞职解除劳动关系。停工留薪期间，运乾公司支付孙东东2600元工资。

    孙东东因本次交通事故，起诉至昆山市人民法院，要求保险公司等支付误工费53025元（3787.5元/月×14个月）在内的各项费用118811.42。经该院调解，由保险公司在交强险及商业三者险范围内赔偿孙东东各项损失共计73000元，其中涉及的误工费49000元。

    2016年9月22日，孙东东向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，孙东东要求运乾公司支付停工留薪期工资18937.5元（3787.5元/月×5个月）等各项费用，该委裁决运乾公司支付孙东东停工留薪期工资差额8005元等费用共计139055.5元。

    运乾公司认为全部金额均不应当由其支付，遂诉至昆山市人民法院。

    就停工留薪期工资，昆山市人民法院一审认为根据诊断证明书，孙东东的停工留薪期为2.8个月，受伤前平均工资为3787.5元/月，因此孙东东停工留薪期的工资应当为10605元（3787.5元/月×2.8），因运乾公司已支付工资2600元，因此尚应支付停工留薪期工资差额8005元。遂判决要求运乾公司支付停工留薪期的工资差额8005元等各项费用。

    运乾公司提出上诉，认为被孙冬冬在交通事故案件中已获赔偿误工费49000元，与其诉求的停工留薪工资是重复项目，不应得到支持。

    苏州市中级人民法院二审认为“运乾公司认为误工费与停工留薪期工资属于同一性质的支付款项，故被上诉人的误工赔偿已在交通事故赔偿案件中获得了赔偿，本案中停工留薪期工资不应支付的上诉请求，缺乏相应法律依据，本院不予支持”，随判决驳回上诉，维持一审判决。

    案件来源：（2017）苏05民终2882号

    在第一个案件中，一审法院在裁判明确，停工留薪期间的工资与误工费实际系同一性质，但是为了维护劳动者的全部利益，按照就高不就低的原则，存在差额的，仅就差额部分予以赔偿，而不是全部的兼得。本案虽然二审调解结案，但是鉴于本案刊登在江苏省高级人民法院公报上，其裁判摘要亦明确明确上述处理原则，所以仍然有一定参考意义。但是在第二个案例中，苏州市中级人民法院在二审中直接明确上诉人的上诉请求没有依据，没有给予太多的评析，直接予以驳回。

    我认为对于是否可以兼得，关键在于该部分是否属于直接损失，如果实际损失，则按照填补原则，不能获得双份的赔偿，仅只能就高不就低，如果存在差额就差额部分予以赔偿；但是如果不是直接损失，而是可得利益性质，将可以获得双倍赔偿。

    江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南》中明确，“由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。对于上述几项实际发生费用以外的其他费用，则采取兼得原则。”该政策中，扣除的部分并未排除停工留薪期的工资。

    但是《社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”该条规定，仅仅把医疗费列为向实际侵权人追偿的范围，并没有将停工留薪期工资作为追偿的范围，在此情况下，从立法上没有将停工留薪期工资作为实际损失对待，只将医疗费作为实际损失对待。

    值得重视的是，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中明确：“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。”该会议纪要也没有限定劳动者在侵权人赔偿后，要求用人单位支付工伤保险待遇的，将停工留薪期间的工资排除在外。《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（【2017】1号）中针对对“未参保职工因笫三人侵权构成工伤的，停工留薪期工资与误工费能否重复享受”的问题，对医疗费范围进行了明确，“工伤医疗费用指工伤职工因治疗工伤而发生的医疗费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际支出费用。”该文件还进一步明确“停工留薪期工资不属于工伤医疗费用范畴，即使工伤职工在获得第三人支付的误工费后，用人单位也应当支付停工留薪期工资。”因此从法律规定而言，停工留薪期工资和误工费可以双赔，“就高不就低”的观点已经不被司法实践采纳。