摘要：为在引进各类外国人才入境就业和维护本国公民的就业权益之间找到平衡，在继续对外国人在中国就业加强管控的基础上，应当进一步寻求对外国劳动者合法权益的劳动法律保障。在我国就业的外国劳动者主要从事“三高”岗位工作，这与国外移民工人主要从事“3-D”类岗位工作的背景有很大不同，因此在不同背景下制定的劳动法律也有着很大的区别。然而，随着我国对外开放程度的不断加深，先前制定的相关法律法规早已无法适应时代的需求，并逐渐在“有证”和“无证”外国劳动者的权益保障方面显现出不少的问题，这些都亟待解决。
关键词：外国劳动者；“三高”岗位；“有证”外国劳动者；“无证”外国劳动者
近年来，随着我国对外开放程度的日益加深，外国人在我国就业的人数逐渐增多，因而相关的劳动争议也大量出现，外国劳动者的权益保障问题也日益凸显。鉴于盲目扩大外国劳动者在我国就业的规模对我国就业市场的一定冲击，继续加强对外国人在华就业的管理和控制的目标仍应当坚守。然则，我国作为国际劳动组织的一员，为维护我国讲人权、负责任的大国形象，加强对外国人在我国就业的合法权益的保障就显得尤为重要。而如何在矛盾中寻求平衡，共性中突出个性，这就需要在对我国外国劳动者就业的现状进行详细的了解后，方能发现相应问题，做到有的放矢。
一、我国外国劳动者与国外移民工人法律现状之比较
要想全面对我国外国劳动者与国外移民工人法律现状进行深入的比较，我想应当从如下几个方面来分析：
(一)立法背景不同
国外尤其是一些发达国家在吸收外国人就业很大程度上与其老龄化程度日益加深有很大关系。在本国劳动力日益稀缺的情况下，本国用工成本十分高昂，因而他们更愿意将本国人不愿意从事的危险性较重的、较肮脏的、短期性的、缺乏尊严的毫无发展性的或奴役性较重的所谓“3-D”类岗位交由那些从经济落后国家来的移民工人。而这些工人在现实中易受到歧视和不公平待遇，其劳动权益很容易受到侵犯，因此对其制定一系列的法律保障措施很有必要。而得益于改革开放，经济迅猛发展的我国，自主创新能力仍然存在很大的发展空间。而吸引国外高技术、高管理和高技能的所谓“三高”人才进入是现阶段改革创新所急需的，我国社会虽然进入人口老龄化，但仍处于移民输出国的地位，劳动力供大于求的矛盾十分突出，就业压力沉重，因此国外保护弱势移民工人而制定相应权益保障法律的背景在我国并不存在，这从我国对外国劳动者主要从加强管控而非权益保障的相关规定上可见端倪。
（二）立法现状不同
从上文可知，为改善从经济落后国家涌入经济发达国家的移民工人的处境，国际上针对国外劳工的权益保障有着全方位的法律规定。就国际公约而言，国际劳工标准和国际人权法对移民工人的保护以国民待遇为基本原则，所提供的保障从个体劳动关系权利扩展至集体劳动权利，进而及于最高层次的政治、文化和社会权利，这不但保障了劳动者自身的基本人权及福利，而是惠及其家庭成员。有专门涉及移民工人的国际劳动标准，如1949年《移民就业公约》、1975年的《移民工人建议书》等以及不区分身份对移民工人平等适用的公约如1958年《消除就业和职业歧视公约》、1982年《保持社会保障权利公约》、1989年《国际劳动组织关于工作中基本原则和权力宣言及其后续行动》等诸多国际公约及其相关的国际人权公约。
而具体到各个国家而言，如作为最大移民国家的美国，因其发达的经济而能提供的更多的就业岗位吸引了很多移民工人前往，随之而来的一个很严重的问题便是非法移民也会变得更多。有鉴于此，美国主要针对非法移民制定了1952年《移民与国籍法》、1988年《移民改革和控制法条》、1996年《移民责任法》、及1996年《非法移民改革和移民责任法》。而1996年的法案被认为是严厉的移民法，有着浓厚的反移民色彩。同时日本这一亚洲国家在保护外国劳动者权益方面与我国模糊规定的做法有所区别。日本政府明确规定，在日本工作的外国劳动者的劳动权利、劳动安全保障也同样适用日本劳动基准法、最低工资法、安全保障法和劳动者灾害补偿保险法等有关劳动基准的各项法令规定。
而我国有关外国劳动者就业的法律规定较少，目前主要应用的是1986年原劳动部会同其他有关部门，参考国际管理制定的《外国人在中国就业管理规定》。该法明确了外国人在我国就业的行政许可问题。后面制订的法律法规如2007年原劳动部颁布的《就业服务和就业管理规定》及2012年全国人大常委会通过的《出境入境管理法》均沿袭了《外国人在中国就业管理规定》，采取的是就业许可证制度。而《社会保险法》和《中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》的颁布为外国劳动者参加社保提供了法律依据。2012年最高人民法院颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》确立了有关外国劳动者劳动纠纷的处理规则。
（三）就业许可方式不同。
以美国为例，美国的《移民和国籍法》对外国人就业进行了系统化的规范，将有关就业的人分为职业移民和国际劳工两种：职业移民是享有永久居留权的外国人，允许其进入的目的是促进美国经济的发展；国际劳工是获准入境、居住、并如期返回的外国人，其目的是满足美国对一般劳动的临时要求。即分为永久和短期两种类型，针对这两种类型的外国人，美国相应的规定了不同的签证类别。日本根据入境目的和身份的不同，划分了12种居留资格，从能否就业的角度又将其分为三类，对其身份职业严格限制。而我国一般只对外国专家及我国政府、事业单位所聘请的外国专家及海外高端人才或我国紧缺的就业人才以就业签证，未将签证类型划分如此详尽。但是我国对吸收外国人就业采取的是非常严格的就业审批制度，而能获得审批通过的岗位主要是有特殊需要、国内紧缺，且不违法国家有关规定的岗位，即所谓的“三高”岗位，因此能获得我国《外国人就业证》的人工资、福利较好，在此背景下，法律对其保障较其他国家要少。然而我国目前存在着大量的“无证”的非法用工人群。他们或因不满足我国就业许可证审批的条件，即只能从事重体力的劳作，而无法获得《外国人就业证》，或因之前获得的就业许可证到期而不愿回国继续在我国“打黑工”。而这些“无证”的外国劳动者因为没办法受到我国劳动法律的保障而处于就业阶段的最底层，其合法权益有时很难得以保障。因此在分析我国立法背景和立法现状后，我认为有区分的对“有证”和“无证”的外国劳动者遇到的问题进行研究，并予以相应的保障才是完善在我国就业的外国劳动者的劳动法律的应有之举。
二、“有证”外国劳动者在我国就业的法律问题
从上文可知，根据我国严格的就业审批制度，能够获得《外国人就业证》的人大多数为“三高”人士（高技术、高管理和高技能），而我国法律对其劳动权益保障的规定少且模糊。在其遭遇与用人单位之间的劳动纠纷时，仅在《外国人在中国就业管理规定》第二十六条规定，用人单位与被聘用的外国人发生劳动纠纷，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。除此之外，其他的劳动法律法规，如《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等均没有涉及外国劳动者的具体条文。因而在实务中面对如下三个方面的问题时，如何保障“有证”的外国劳动者的合法权益遭遇了很大难题。
（一）有关劳动报酬的争议
这一方面争议的数量在涉及外国劳动者的劳动争议案件中所占比重很大，约占总数的五成。之所以在实务中难以解决，主要是由于这些“有证”的外国劳动者的“三高”特性，使得大部分外国劳动者的岗位薪水要远高于国内普通的劳动者，同时他们也能享受很好的福利待遇，包括住房补贴、交通补贴、医疗补贴、子女教育补贴等。因而，一旦发生劳动争议，诉讼的标的额较国内劳动者来说高很多。若主张经济补偿金，因我国《劳动合同法》第四十七条规定了上年度职工月平均工资三倍的最高限额的限制，那些工资普遍高于一般职工的外国劳动者很难接受这样的规定。因此，他们易对裁判的结果不满，更不愿意通过调解平衡双方的利益需求，最终通过不断上诉来达到自己的意愿。其他的还有因为加班加点工资引发的纠纷等。但是如果忽视涉外劳动者的差异性，将保障劳动者最低劳动条件的一些劳动法律法规机械地适用于高收入的外国劳动者身上，会致使用人单位人力成本的增加，从而降低涉外劳动市场的活跃程度。因此，如何平衡外国劳动者和用人单位之间的利益需求，这是一个两难抉择。
（二）有关用人单位违法解雇的问题
依照我国《劳动合同法》的规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可要求恢复劳动关系、继续履行劳动合同，或要求用人单位支付经济赔偿金。然而当此时的劳动者是外国劳动者时，则选择任何一种解决方案似乎都没办法做到让双方均满意。若要求恢复劳动关系、继续履行劳动合同，则首先因为按照我国法律规定，《外国人就业证》的期限较短，如上海规定一般不超过一年，北京为两年，因此双方签订的劳动合同期限也很短。同时这种就业证需要用人单位申请才可延期，如果用人单位不延期，则外国劳动者不能继续在我国就业；其次，依《外国人在中国就业管理规定》第二十一条之规定，同人单位可自行撤销《《外国人就业证》》，而劳动行政部门不审查该撤销行为的合法性。这样如果用人单位在仲裁或诉讼过程中撤销了外国劳动者的就业证，则再裁决恢复劳动关系就没有必要了。
但如果裁决支付经济赔偿金，则因为受到本地区月平均工资三倍封顶的原则计算经济赔偿金。外国劳动者的工资一般较高，用人单位会觉得赔偿数额过高，而劳动者会觉得自己所得过低，而导致双方之间的权利义务难以平衡，这有待法律进一步的细化明确。
（三）有关劳动合同按照双方意思自治还是按法律法定标准的问题
外国人与用人单位在制定劳动合同时，涉及到有关工资标准、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险、劳动合同的解除与终止等事项的问题，争议的核心一般集中于劳动关系的解除是否能约定这一问题上。支持意思自治的人认为法律之所以对劳动合同的解除与终止设立很严格的限制主要是基于劳动关系中劳动者与用人单位天然的不平等性，而外国劳动者大多从事“三高”岗位工作，他们一般有很强的谈判能力和较高的技术水平，这种相较于用人单位的弱势地位可能并不明显，因此由其与用人单位协商劳动合同的解除条件也未尝不可，这样也有利于保障涉外劳动力市场的灵活性和协调涉外劳动关系。
而反对者则认为，我国《劳动合同法》对于用人单位解雇权的限制是劳动法社会法属性的体现，带有公法的强制性色彩，劳资双方不能通过合同约定的方式加以规避。因此，外国劳动者与用人单位可以协商制定劳动合同的解除条件，但该约定不得违反我国《劳动法》和《劳动合同法》的强制性规定。这两种不同的思路会导致在实践中对此类案件有不同的处理结果，而对外国劳动者的权益可能产生十分明显的差别，因此应当谨慎对待。
三、“无证”外国劳动者在我国就业的法律问题
由于我国法律法规规定除特殊事由外，外国人均需取得《《外国人就业证》》才能在我国就业。而那些因为未能达到《《外国人就业证》》所需要的条件，或因之前取得的就业证已经过期而继续在我国“打黑工”的外国劳动者的合法权益相较于上述“有证”外国劳动者更值得我们予以保护。当然，我们不能支持这种非法用工的形式，但我们也不能否认这种事实的存在。一旦他们非意愿的陷入这种困境，其合法权益遭受侵害时，法律如果不对其进行保障，这不仅不利于国内市场的稳定，更不利于我国负责任大国形象的维护。因此，很有必要对以下几个问题进行研究：
（一）有关依“无证”外国劳动者过错对其区分对待的问题
这一问题在实务中几乎无人研究。目前的法律法规只是规定对非法用工的用人单位和劳动者分别进行行政处罚，而未对其外国劳动者与用人单位的过错进行区分后再处罚。然而事实上，外国劳动者“无证”就业的原因很有可能是因为用人单位过错造成的。因为在违约经济赔偿上非法用工的成本相较于合法用工要低得多，而《外国人就业证》需要由单位进行申报，因此可能会出现用人单位为降低人力成本而故意推诿协助外国人办理就业证的情况。更有甚者，一些本不具备用工主体资格的用人单位竟然违法聘用持证的外国劳动者，使其无法享受到《劳动合同法》中规定的权利。如果是因为这些原因导致外国劳动者无法享受到劳动法上规定的正当权益，那么对其进行处罚是否应当区别于那些因自己过错而非法用工的外国劳动者呢？
（二）有关对“无证”外国劳动者与用人单位的纠纷是劳动争议还是民事争议的问题。
有关这个问题在劳动法理论界和实务界引发了强烈的讨论，对其作出不同的解释会对“无证”外国劳动者的权益发生很大的影响。在实践中，主要形成了如下两种做法：
一种认为“无证”外国劳动者属于劳动主体不适格，是普通的民事争议，因此劳动争议仲裁委在遇到此类案件时，应当一律裁定不予受理，外国劳动者只能向法院提出诉讼。但是，只要双方之间的“劳动”合同不违反法律强制性规定、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益，一般都认为是有效的。因此，双方约定的经济补偿金、代通知金、违约金条款等均有效。这一做法被上海市劳动仲裁机构确认，并在2012年最高人民法院颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》予以认可。
另一种认为“无证”的外国劳动者与用人单位签订的劳动合同因违反劳动法的强制性规定而无效，只能按照《劳动合同法》之规定：“已经付出劳动的，可参照合同约定支付劳动报酬”，但合同上的其他约定均归于无效，劳动者也无法享受劳动法上的其他权益。这一做法被广东省争议仲裁委所确认。
（三）有关对“无证”外国劳动者处罚与救济的问题
我国的《出境入境管理法》明确规定了对非法就业的外国人予以处罚，一般是处以罚款，情况严重才予以行政居留，同时对非法聘用外国人的用人单位按照其非法聘用的人数进行罚款，但总额不得超过10万元。何谓“情节严重”？单位最高罚款限额只有10万是否力度过轻？
另外对于“无证”外国劳动者的救济却规定很少，仅体现在《出境入境管理法》第三条规定的“在中国境内的外国人的合法权益受法律保护”上，那么“合法权益”是什么？如果该“无证”劳外国劳动者对行政处罚不服怎么办？另外外国人想离境却身无分文，法律并未明确哪个或哪一级的职能部门负责落实救济，也没有规定回国的费用由谁负担的问题，这种救济制度的不健全将导致“无证”的外国劳动者的合法权益易受到侵犯。
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