摘要： 非全日制用工对于活跃我国劳动力市场，促进劳动者就业具有十分积极的意义，但由于我国非全日制用工起步较晚，与其他发达国家相比，差距较大，且缺乏对非全日制用工的专门立法，致使实践中出现诸多问题，非全日制劳动者的合法权益遭受侵害的情况屡见不鲜。因此我们必须在深入研究非全日制用工的法律规制的基础上完善劳动法律规范，在劳动合同、劳动时间、社会保障、均等待遇等方面切实保障非全日制用工劳动者的合法权益。

    关键词：非全日制用工、立法缺失、权益保障

    非全日制用工也称为部分工时劳动（part-time work），是与全日制用工相对称的一种非典型用工方式。在典型的劳动关系模式之下，以全日制用工为主，非全日制用工仅仅是一种辅助性、补充性的用工方式，但是随着市场经济的发展、产业结构的转变、就业压力增大、劳动者就业观念转变等多种因素的影响，非全日制用工正在呈飞速发展的趋势。面对这一现象，许多国家都做出了积极的应对，如德国、日本、欧盟都针对这种非典型的劳动关系进行了针对性立法。为解决非全日制用工问题在立法上的缺失，我国2008年出台的《劳动合同法》对非全日制用工作了较为系统化的规定，但是仅有5个条文的规定，过于简略，而且这几条规定的立法取向主要是站在非全日制用工能增加劳动力市场的灵活性的角度，对劳动力就业安全、工作条件、工作保障与待遇的规定明显不够。随着非全日制用工在我国劳动力市场的比例不断提高，未来我国如何针对非全日制用工发展的新趋势，作出劳动立法的完善，值得深思，只有为非全日制用工建立一整套完整的保障制度，才能保障非全日制劳动者合法的权益，为我国非全日制用工的健康发展奠定良好的基础。

    一、 非全日制用工的社会意义

    非全日制工时因其灵活性的用工特点近年来越来越受到企业和劳动者的青睐，相比于全时工作，非全日制工作的特殊性主要体现在劳动时间上的灵活性，对于企业而言可以根据市场变化适时调整劳动力余缺，节省人力成本的支出；对于劳动者而言则可以享受更大的时间自由度，解决家庭和工作的冲突。可以说，非全日制用工的兴起与发展是社会经济发展的必然产物，有着积极的社会意义。

（一）企业为了降低运营成本越来越倾向于使用非全日制用工

    随着市场经济的发展和技术的进步，企业为了节省人力资源，降低生产成本，开始越来越重视非全日制用工，因为非全日制的劳动者相较于全日制用工的劳动者工作时间短，工资水平低，在部分工作上用非全日制用工和全日制用工的效果相差无几，在利益的驱使下，企业为了降低运营成本，强化竞争力，自然会大量使用非全日制用工这种灵活的工种。从另一个角度说，由于我国的劳动法律法规对全日制用工的劳动者有着较为系统完善的保护，而对非全日制用工的保障性规定很少，许多企业利用法律规定的缺失，大量使用非全日制用工，减少了许多员工待遇的支出，比如必须适用于全日制用工的保险费用、未签劳动合同的双倍工资差额，最低工资标准等，对非全日制用工都没有硬性规定。

（二）非全日制用工有利于促进劳动者就业，降低失业率

    当前我国劳动力市场面临着劳动力资源过剩的问题，随着科技的进步和产业结构的优化升级，许多企业对于技术型人才需求较大，而对于全日制的普通劳动者需求较小，导致了全日制用工的劳动者失业率的上升。非全日制用工则因其工时短、工作灵活性高，不仅受到企业管理者的青睐，也满足了许多劳动者的需求，使其既能照顾家庭又能兼顾工作。随着现代科技的发展以及时代的进步,人们的文化理念、思想观念、就业观等都发生了深刻的变化，不再拘泥于传统的就业方式,更希望突破固定的工作模式拥有更多的自由度,更多的倾向于自我价值的实现,让自己过的更充实和饱满。过去那种终身被长期固定在一个岗位上的模式,已经不适应现代社会的就业理念。根据自身的情况灵活的选择职业、岗位、工作时间,追求个性追求自我价值的实现已经被现代人所接受。所以非全日制用工对于吸纳劳动者就业、增加就业机会、拓展就业渠道、降低失业率有着积极意义。

（三）非全日制用工能够活跃劳动力市场

    前文已提及，目前我国的劳动力资源供过于求，使得劳动力市场处于失衡的状态。非全日制用工对于促进劳动力市场有着积极意义。用工企业采用非全日制用工模式，在用工总量不变的情况下，利用这种用工模式工期短的优势，可为更多的劳动者提供上岗机会。这种非典型性的用工方式因其工作灵活度高、用工成本低、工时短的优势开始被许多用工单位和劳动者广泛接受，既满足了企业的需求，也解决了许多下岗职工和偏爱自由工作的劳动者就业与在就业的问题。所以说这种灵活的用工模式适应了现代市场经济发展，增强了劳动力市场的活力。

    二、我国非全日制用工的现状与不足

    非全日制用工已然成为当下我国不可或缺的一种用工形式，尽管我国2008年1月1日出台的《劳动合同法》对非全日制用工的概念、试用期、报酬、劳动关系解除方式均有规定，但仅仅只有5条，且规定内容非常简单宽泛，虽然赋予了用人单位很大的用工自由权和管理的灵活度，但是对于劳动者基本权益的保护极为不利。

（一）对非全日制用工的界定标准不明确

    非全日制用工的认定决定着劳动者在劳动法上的特殊身份，进而影响着其权益的保护，因此其认定标准问题至关重要。我国《劳动合同法》第68条对非全日制用工的含义作了明确的界定，即以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位平均每日工作不超过4小时，每周累计不超过24个小时的用工形式。看似准确，实则合理性有待商榷，如果劳动者每天工作时间超过4个小时，每周超过24个小时，从法条规定来看显然脱离了非全日制用工的范畴，其是否就从文义作反面解释认定为全日制劳动关系呢？而在我国，全日制用工每个工作日的工作时间是以 8个小时为标准，每周的总工作时间要低于或等于 40 个小时。所以劳动者如果每天工作超过4小时不足8小时，每周工作超过24小时但少于40个小时，其劳动关系该如何界定，理论和实务中争议较大，这也是我国劳动法律规定的空白之处。

（二）非全日制用工缺乏书面合同形式要求

    根据《劳动合同法》第10条的规定：“建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同。”而第69条第1款又规定：“非全日制合同双方当事人可以订立口头协议。”从法律文义和立法意图不难推断出，典型的全日制劳动关系必须签订书面的劳动合同，这是原则性的规定，非全日制合同可以不采用书面形式是例外。目的是突出非全日制用工的特殊性和灵活性。但我们不得不考虑的是究竟口头形式的协议能不能切实保障劳动者的合法权益。首先，我国当下市场信用体系的水平还较低，劳动关系双方大都缺乏合同意识与诚信意识。如果放松要求可能容易导致劳动者方权益被肆意侵犯，使得劳动关系双方关系紧张。其次，在劳雇双方的关系中，劳动者往往处于弱势地位，一旦发生劳动纠纷，劳动者举证实际上非常困难，书面劳动合同往往是劳动者维权的基本证据和武器。最后，我国对于全日制劳动关系的书面形式的要求之严是世所罕见的。 究其原因，是因为劳动者处于弱势地位，劳动者需要书面合同证明劳动关系以及其权利义务的内容。然而，与全日制劳动者相比，非全日制劳动者处于更加弱势的地位，因此，他们更需要书面劳动合同证明其劳动关系的存在。

（三）非全日制用工劳动者的基本权利得不到保障   

    非全日制用工作为一种新兴的就业方式，己经被越来越多的用人单位所采用。但是我国《劳动合同法》对非全日制用工仅仅在第5章第3节作出了5条原则性的规定，对非全日制这种用工形式是属于劳动关系的肯定意义更强，但这种原则性的规定无法满足非全日制用工作为一种完整制度对法律的需要，特别是对劳动者的基本权利缺乏保障性的规定。具体而言，第一，在工资方面，《劳动合同法》72条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。”不过最低工资标准意义仅仅在于确立劳动报酬的保护底线，这是远远不够的，在实践中，大多数用人单位在给非全日制劳动者的报酬时，都是把这种最低标准作为普遍标准，而法律关于最低工资标准的规定反而成为了用人单位的保护伞，而这种参照最低标准给出的劳动报酬，往往比同等条件下的全日制劳动者的报酬低，这就导致了非全日制劳动者与全日制劳动者的工作内容相同，但是支付给他们的工资却低于全日制劳动者。第二关于工时方面，非全日制用工工时特点有利于满足用人单位对灵活性的需要，不过在工时的安排上也要考虑劳动者的利益，实践中许多用人单位只考虑自己的需要，而把劳动者的时间打散，以至于实质上剥夺了劳动者的整个工作日，使劳动者难以兼顾家庭和工作。更进一步的问题是就非全日制用工而言，如果实际工作时间超过了劳动合同约定的工时标准，但又未达到全日制的工时，其性质如何？是否支付加班费？这在我国的劳动法律法规中皆无具体规定。最后，在休息休假上，我国《劳动合同法》、《职工带薪年休假条例》等对于全日制用工劳动者的法定节假日、年休假、病假等规定较为健全，至于非全日制同样享有休息休假的权利，但是基于其特殊性与灵活性，我国缺乏相应的规定。最后，在解除劳动关系方面，我国《劳动合同法》对全日制用工规定了大量用人单位需要支付经济补偿金和赔偿金的情形。但对非全日制用工则规定，劳雇双方任意一方可随时终止劳动关系且不需要支付经济补偿金，可见非全日制用工的职业安定权在我国现行的法律框架下得不到任何保障，一直以来这一规定受到了学界广泛质疑。大部分学者认为非全日制劳动者作为劳动者群体的一部分，其职业安定权理应在平衡用工单位和劳动者利益的基础上受到劳动法的适当关照，而不是直接否定其被解雇时受到补偿的权利。

    三、我国非全日制用工的立法完善

（一）对非全日制用工的界限加以明确界定

    关于非全日制用工的认定，在国际上都没有统一的标准，从比较法的角度看，欧盟对非全日制用工的的定义是：正常工作时间按周或年为基础进行计算的但比可比较的全时劳动者的正常工作时间要少的雇员。在德国，非全日制用工是指每周的工作时间较企业中的全时劳工每周的经常工作时间较短者。可见纵观各国的规定，对非全日制用工大都采用较为弹性的认定标准，即工作时间与可比性的全日制劳动相比较短。我国的《劳动合同法》则采用了完全不同的定义标准，以具体的工时标准界定非全日制用工，但是规定的范围过窄，导致了劳动者每天或者每周的工时超过非全日制工时又未达到全日制工时期间的工作性质认定模糊。对此学界争论不一，有的学者主张“非此即彼”的观点，在保持现行的认定标准不变的情况下，立法应明确规定劳动者实际工时超过标准即属于全日制劳动关系。表面上看这种做法对劳动者非常有利，但用人单位大多难以接受。也有的学者认为可借鉴国际经验，采用弹性化的认定标准。但由此可能带来的后果可能就是非全日制用工的规模可能会大范围的不当扩张，引发更严重的劳权保护危机。在我国现行的法律框架下，结合实际，笔者认为我国立法可以折中一下上述建议，比如，保持非全日制4小时工时标准不变，超出4小时不到6小时对超出的2个小时支付与非全日制相应的加班工资，超过6小时的则用工性质自动转变为全日制工时，用人单位必须支付全日制工资与待遇。

（二）以书面合同形式保障非全日制用工的权益

    基于非全日制用工的的灵活性和临时性特点，立法者认为非全日制用工可以以口头协议代替书面形式。但是灵活性不等于放任，在对劳工关系进行制度设计时，我们也不能仅以促进灵活用工为目标，还必须考虑平衡就业安全等因素。特别是在我国，因为法律对非全日制用工的法律规定甚少，双方当事人关于劳动条件的争议以时有发生，由此导致的劳资纠纷很大，为了避免劳工纠纷，通过书面合同明确劳动关系、劳动条件较全日制劳动关系更加必要。比较法上的考察也表明，许多国家都对非全日制用工规定了严格的书面协议形式。典型如法国的《劳动法典》、日本的《非全日制劳动法》、韩国的《期间制劳动法》等劳动法律发达的国家都明文规定劳资双方对于非全日制用工必须以严格的书面形式加以约定，且是用人单位的强制性义务。无论是从我国的劳动力市场实践考量还是比较法上的观察，我国放弃非全日制用工书面形式的强制性要求都是欠妥的，立法应当从维护劳工安全性角度出发，规定非全日制用工也应当采用书面合同的形式。

（三）通过立法的形式确立非全日制用工均等待遇的原则

    纵观我国非全日制用工的现状，存在着诸多问题，工资低、超时工作、没有假期、保障薄弱等大量存在，但这些问题所折射出的本质则是相较于全日制用工非全日制用工受到差别待遇。不仅仅在我国，在国际上许多其他国家，差别待遇都是困扰非全日制用工发展的不可避免的问题。仅仅靠同工同酬原则解决非全日制用工所面临的种种问题显然不够，在此背景下，均等待遇原则应运而生。均等待遇原则由国际劳工组织率先提出，后被各国的劳动法所确认，以此保护非全日制用工的劳动者，其内涵是指在在非全日制用工与全日制用工作出比较，前者获得的劳动条件和待遇应与后者保持合理的平衡。在我国，并没有法律法规提及调整部分工时的均等待遇原则，不得不说这是我国劳动立法一大缺陷。笔者认为，我国应该效仿欧洲和国际劳工组织的做法，把均等待遇原则作为部分工时的立法核心与依据。在立法技术层面，可以通过修订《劳动合同法》在非全日制工时一节明确将均等待遇原则作为原则性的规定，比如，规定：“用人单位不得因劳动者从事非全日制用工而给予其不平等待遇，除非确有实质性理由。”再通过部分条款对“实质性理由”进行细化，这种原则例外模式的规定既能确立非全日制用工均等待遇原则，又能避免僵化，是我国当下能采用的难度最小的方式之一。

主要参考文献：

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