【裁判要旨】

用人单位与劳动者仅约定试用期，未就试用期之外的劳动合同期限进行约定，该试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

【案情】

刘某入职某公司时未签订书面的劳动合同，双方仅在刘某填写的入职表上注明“符合试用条件，同意试用，试用期三个月，如表现良好可提前转为正式员工”，并未就试用期之外的劳动合同期限进行约定。

刘某在第一次送货过程中出现差错，某公司以刘某在试用期间被证明不符合录用条件为由解除了与刘某的劳动关系。后刘某申请劳动仲裁，要求某公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

【裁判结果】

深圳市中级人民法院裁判认定，本案属于仅约定试用期的情形。用人单位与劳动者只约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

因此，某公司以刘某在试用期不符合录用条件为由解除劳动关系理由不成立，其应支付违法解除劳动关系的赔偿金。

【评析】

本案的争议焦点是本案是否属于劳动者在试用期间被证明不符合录用条件用人单位可以解除劳动合同的情形。

《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

本案中劳资双方仅约定了试用期为三个月，未约定包含试用期的整个劳动合同的期限。

有意见认为，劳资双方约定试用期后未及时签订劳动合同的情况很多，试用期为三个月是双方的真实意思表示，根据《劳动合同法》第十九条中劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月的规定，可以推定双方已经签订了三年的固定期限劳动合同，在此原则上对本案进行处理。

但《劳动合同法》第十九条也明文规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

具体到本案，双方未签订劳动合同，仅在刘某填写的入职表上注明“符合试用条件，同意试用，试用期三个月，如表现良好可提前转为正式员工”，并未就试用期之外的劳动合同期限进行约定。

由于某公司未与刘某签订劳动合同，也未明确劳动合同的整体期限而只约定了三个月的试用期，事实上规避了《劳动合同法》第十九条中劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月和以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期等规定，该规避行为不应得到肯定。

虽然双方未签订劳动合同，但对《劳动合同法》第十九条中劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限的规定应做扩大解释，即劳资双方仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

且由于双方确实未约定劳动合同的整体期限，由双方约定的试用期推定劳动合同的整体期限为三年以上的依据明显不足，有代双方拟定劳动合同之嫌，又由于用人单位招聘时的强势地位及试用期对劳动者的种种约束，很难说约定试用期为三个月是劳动者的真实意思表示，故本案应认定为仅约定试用期的情形，用人单位与劳动者只约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

公司以刘某在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同的理由不能成立，应当支付刘某违法解除劳动关系赔偿金。