我接触过的不少劳动者，说自己有加班事实，全靠他一张嘴：我哪天哪天加班了，我哪个月一天都没休息了。举一个我咨询中常发生的对话：

律师：你有什么证据？

答：那是事实，还要证明吗？单位同事都知道啊。

律师：单位同事能给你作证吗？

答：不知道～不会吧～

律师：那没证据，基本不会被支持了。

答：那法律就不保护弱者了吗？

律师：不是法律不保护，而是法律只在你有证据时才能保护你呀。

现在一部分劳动者也知道收集点加班证据了。比如，偷偷复制一下单位考勤记录，找个同事证言，日常录个音等等。但说起来容易，在司法实践中，这些证据却往往难以被采信。举个法庭上出现的对话：

员工：我有书面签到考勤记录。

单位：无公司公章，且为复印件，无原件核对，属员工自行制作。

员工律师：请公司方提供你们的考勤记录表核对？

单位常用应对方法：1.说采用电子考勤，然后提供一套假的电子考勤记录，虽无劳动者签名确认，可是跟工资发放对应得上。2.制造业有的工厂搞两套考勤系统，正班时间一套，加班时间一套，提交法庭的是正班时间那套考勤等等。

而且单位只有保存2年考勤记录的义务，2年以前的考勤记录单位方无举证责任。很多劳动者都是不得不离开公司的时候，才想要跟公司一次性进行清算。这一清算，一股脑的小账本儿都回忆起来了，很可能不是一年两年的事，但是几乎是没有2年以前的加班证据的。

现在很多单位在庭审答辩时，往往也可能承认员工各种方法整到的考勤记录的真实性，但不认可属于加班，因为规章制度或者劳动合同中规定了加班需先申请，从而主张员工没有履行任何加班申请手续，即便有申请手续员工事实上也难以拿出证据证明自己有申请过。单位会说是员工自己下了班不走，耗时间干自己与工作无关的事情，离开时才打卡，下班打卡的时间仅是离开公司的时间，并非加班的时间。通常单位这个说法如果找不到明显冲突的证据，劳动者的加班主张在证据上是不容易被采信的。

这里所谓的包月制工资，是指深圳司法实践中认可的，用人单位与劳动者约定工资包括加班工资然后打包为一个总金额发放或者虽无书面约定但单位有证据证明已发工资包括加班工资的情况，因此合同履行中无论当月有无加班或者加班时数的多寡，每个月通常都统一按打包的固定金额发放工资，而其中已经包含了加班工资。

很多劳动者在签订合同时不注意审查合同中有关工资结构的约定或者工资的约定在劳动合同中未予明确而是概括性指示按照公司薪酬制度进行，然后单位规章制度薪酬部分就做了这种规定（这种情况下，单位方就在薪酬制度调整上具有了很大的自主空间，往往可能通过调整薪酬制度的方式来事实上变更个别劳动合同的工资约定。）或者即便公司没有这样的规章制度，但工资发放表的确认内容上做了这种表述，劳动者又给签字了的。

在“包月工资制”下，企业往往将底薪规定为最低工资或者没有规定又不能证明加班基数时深圳司法实践也是认定按最低工资作为加班基数的标准，先不说劳动者能不能证明有加班的事实，即便是能证明的部分，说不定按最低工资标准计算出来的加班费还没打包的多，就算有差额也没几个钱。

《广东省工资支付条例》规定：正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1、延长工作时间工资；2、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3、法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

除以上地方条例规定的情形外，深圳司法实践中允许用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等工资性项目从正常工作时间工资中予以剔除。此种情况下，由于加班基数较低（不低于最低工资标准为前提下），即便单位方承认加班的事实，此时通常计算出来的加班基数的差额也可能不多。

标准工时制，即每周工作5天、每天工作8小时，是法定默认的工时制度。非标准工时制度包括综合工时和不定时工时，是针对一些特殊岗位或特定工作性质设定的一种工时制度。以上两种特殊工时制度下，法定节假日加班的3倍标准的加班费，如果能证明加班事实，往往都是可以被支持的。两者的区别在于综合工时下延长工作时间的加班工资，统一按超过标准工时时数的150%的标准支付，而劳动者要证明综合工时下有超过标准工时下的时数，其实非常困难。而不定时工时除了法定工作日以外，并不执行加班制度的规定。

此外，深圳司法实践中还支持“六天视同标准工时制”的约定，即用人单位实行每周工作六天，每周工作时间不超过40小时的，应予准许，该工作制度属于标准工时制。此类约定常见于物业、保洁、餐饮、娱乐、购物场所等服务行业的劳动合同中。在这些状况下，主张属于加班也是不被支持的。

综上，对于劳动者常提出的一个问题：如何才能让加班费主张得到支持？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》：二十五条第（一）款（6）：劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，劳动者应就其存在加班事实或用人单位掌握加班事实存在证据承担举证责任；劳动者已举证证明其存在加班事实或用人单位掌握加班事实存在证据的，用人单位应就劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工作时间承担举证责任。

六十一、用人单位依据《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付加班工资的，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资；用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或从工资表中可看出计发加班工资基数标准，而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者加班工资，并据此制作工资表，该工资表亦经劳动者签名确认的，只要双方的约定不低于最低工资标准，即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。用人单位根据此标准计发给劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准的，应认定用人单位已足额支付了加班工资。

六十二、 劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。

按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的，该约定为无效；劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。

六十三、双方约定实行计件工资制，但现有证据无法查明正常工作时间工作定额，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准的，可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。

一百、用人单位实行每周工作六天，每周工作时间不超过40小时的，应予准许。该工作制度属于标准工时制。

                                                                    转载自：赵乙桥律师